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La modificación del domicilio social al hilo de la crisis catalana

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La modificación del domicilio social al hilo de la crisis catalana

La falta de estabilidad política en Cataluña ha motivado el traslado de domicilio social de más de 2.540 Empresas, según datos del Colegio de Registradores Mercantiles. De las cuales, al menos 1.000 de ellas, también han cambiado el domicilio fiscal.

En este sentido, indicar que los mencionados traslados de domicilio social han venido facilitados por la reforma operada por el gobierno mediante el Real Decreto-ley 15-2017 de 6 de octubre, de medidas urgentes en materia de movilidad de operadores económicos dentro del territorio nacional.

A través de dicha norma, se modificó el artículo 285.2 del Texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, “LSC”), estableciendo la siguiente redacción:

“2. Por excepción a lo establecido en el apartado anterior el órgano de administración será competente para cambiar el domicilio social dentro del territorio nacional, salvo disposición contraria de los estatutos. Se considerará que hay disposición contraria de los estatutos solo cuando los mismos establezcan expresamente que el órgano de administración no ostenta esta competencia.”

Asimismo, la Disposición transitoria única del mencionado Real Decreto-ley 15/2017 establece un régimen de los estatutos aprobados antes de la entrada en vigor de este real decreto-ley, estableciendo “A los efectos previstos en el artículo 285.2 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, en la redacción dada por este real decreto-ley, se entenderá que hay disposición contraria de los estatutos solo cuando con posterioridad a la entrada en vigor de este real decreto-ley se hubiera aprobado una modificación estatutaria que expresamente declare que el órgano de administración no ostenta la competencia para cambiar el domicilio social dentro del territorio nacional.”

De esta forma, el órgano de administración de una sociedad es plenamente competente para la modificación del domicilio social de una sociedad, salvo que exista disposición contraria en estatutos, interpretando (aquí está la novedad) que se entiende por la coletilla “salvo disposición contraria de los estatutos”, aclarando que existe una disposición contraria en estatutos, cuando los propios estatutos establezcan expresamente que el órgano de administración no ostenta esta competencia.

Adicionalmente, a través de la Disposición transitoria única se vuelve a hacer la interpretación correcta de la mencionada coletilla “salvo disposición contraria de los estatutos”, reiterando el criterio de interpretación manifestado ya en el artículo 285.2 LSC.

En este sentido, debemos de aclarar que la Ley 9/2015 de medidas urgentes en materia concursal, ya modificó el citado artículo 285.2 LSC, habilitando ya a los órganos de administración para ser competentes sobre la modificación del domicilio social dentro del territorio nacional, no obstante, existía una importante controversia de interpretación del mencionado artículo, en especial por cómo se interpretaba la coletilla “disposición contraria de los estatutos”, ya que muchos registradores entendían como disposición contraria, cuando en algunos estatutos se manifestaba que la modificación del domicilio social era competencia de la propia Junta de Socios o Accionistas, previsión habitual en muchos borradores de estatutos.

Por lo tanto, la publicación del Real Decreto-Ley 15-2017 ha resuelto la polémica interpretativa sobre el artículo 285.2 LSC, haciendo plenamente efectiva la intención del legislador con la Ley 9/2015, haciendo competentes a los órganos de administración de cualquier sociedad para cambiar el domicilio social dentro del territorio nacional.

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El delito de falsedad contable

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El delito de falsedad contable

El delito de falsedad contable, o simplemente delito contable, se encuentra recogido en el artículo 290 del Código Penal: “Los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad constituida o en formación, que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero, serán castigados con la pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses. Si se llegare a causar el perjuicio económico se impondrán las penas en su mitad superior”.

Se sitúa en el Capítulo XIII del Código Penal, De los delitos societarios, dentro del Título XIII, Delitos contra el patrimonio y contra el orden socio-económico.

Su inserción en el Código Penal responde al deseo de tutelar el correcto funcionamiento de la economía de libre empresa, entendiendo la importancia que las sociedades desempeñan en el mismo.

Este tutelaje del ordenamiento jurídico se lleva a cabo mediante normas de derecho privado-mercantil y de normas penales.

Pese a perseguir un fin de carácter general, ese tutelaje es indirecto, no nos encontramos ante una acción pública. Su persecución, como norma general, debe preceder de denuncia de la persona agraviada o de su representante legal según el art. 296 CP.

En virtud del principio de intervención mínima, los delitos societarios en general, y el delito contable en particular, reserva su enjuiciamiento a conductas altamente indeseables en el seno de las sociedades.

Se trata de tipos penales abiertos, o poco definidos. La concreción de qué conductas son merecedoras de consideración y castigo penal se realiza jurisprudencialmente.

Guarda un parentesco indudable con el delito de falsedad del art. 390 CP, no en vano antes de la introducción de estos delitos societarios en el Código Penal de 1995, las conductas que hoy contemplan eran juzgadas con aplicación de los tipos de falsedad en documento, público o privado, que hoy ceden paso al art. 290 por el principio de especialidad.

Si bien en el delito contable lo normal es que la falsedad sea ideológica, esto es, no tanto por la falsificación formal de un documento como por el faltar a la verdad, por acción u omisión de datos, en cuanto a la realidad de la situación jurídica y/o económica de la empresa.

La falsedad debe estar dirigida directamente a la finalidad de producir un perjuicio a la sociedad o los socios.

La preparación de una acción penal con fundamento en este tipo exige conocimiento y rigor. Se han de explicar los hechos, motivos, documentos y/o partidas concretas que han sido falseadas en los que se fundamenta la concurrencia de una conducta tipificada.

Podemos concluir que es un delito de carácter técnico que exige un detenido estudio y cuidadosa preparación de la acción a interponer.

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Sobre la STS de 12 de enero de 2015 y la caducidad de la acción de nulidad del Art. 1301 Cc.

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Sobre la STS de 12 de enero de 2015 y la caducidad de la acción de nulidad del Art. 1301 Cc.

El artículo 1301 del Código Civil establece “La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: En los de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato.”

Según la doctrina tradicional y la jurisprudencia, en los contratos con obligaciones bilaterales o sinalagmáticos, la consumación se produce cuando se produce el cumplimiento total de las obligaciones entre las partes. Así lo pone de relieve la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 de junio de 2003, cuando expresa que el cómputo se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones (sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928).

En cuanto al concepto “consumación”, el diccionario de la Real Academia Española (“RAE”), lo define como: 1. f. Acción y efecto de consumar. 2. f. Extinción, acabamiento total, y en cuanto al verbo “consumar” lo define en la tercera de sus acepciones como “Ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico.”

De esta forma, la caducidad de multitud de contrataciones bancarias (Swaps, preferentes, fondos de pensiones, etc) se venía interpretando como el momento de cumplimiento de las obligaciones entre las partes, que solía coincidir con el momento del vencimiento de los productos bancarios.

Adicionalmente, muchos Juzgados de Primera Instancia venían interpretando erróneamente la consumación como el momento de la perfección, identificando este momento con la formalización de los contratos.

No obstante todo lo anterior, la Sentencia del Tribunal Supremo del 12 de enero de 2015, ha venido a implantar una nueva línea doctrinal y jurisprudencial en cuanto a la interpretación de la consumación, interpretando este, como el momento en el que se pudo tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

Señala la propia STS del 12 de enero de 2015: “Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error”

De esta forma, se ha venido reconocer el cumplimiento del tradicional requisito de la "actio nata", conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

Esta Sentencia ha venido a favorecer a muchos consumidores donde algunos tribunales habían desestimado sus peticiones argumentando la caducidad de dichas acciones, no obstante lo anterior, debemos de señalar que esta tesis también ha perjudicado a algunos consumidores que han esperado demasiado a reclamar ante los tribunales.

Bajo nuestro punto de vista, existen argumentos para seguir defendiendo la anterior tesis de la consumación, identificada con el cumplimiento de las obligaciones de las partes.

Dicha tesis tiene su lógica en que el único momento en el que se puede tener una visión global del contrato y de las consecuencias económicas del mismo, es en el momento de su vencimiento, ya que fijar la consumación en un momento anterior al vencimiento sería tener una visión parcial del mismo, acotada por un periodo de tiempo, que en la mayoría de casos te puede llevar a una visión o configuración errónea.

En este sentido, se expresa Sentencia de la AP de Soria de fecha 27 de abril de 2016 "la consumación del contrato", a efectos de fijar el dies a quo para el cómputo del plazo de caducidad, exige una fase en que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato,”.

Adicionalmente, destacar que algunas salas de AP siguen manteniendo esta tesis, destacar las siguientes Sentencias (todas ellas posteriores a la STS de 12 de enero de 2015): Sentencia de la AP Barcelona de fecha 25 de mayo de 2016, Sentencia de la AP de Madrid en Sentencia defecha 6 de julio de 2016, Sentencia de la AP de Lleida en Sentencia defecha 4 de mayo de 2015, Sentencia de la AP de Soria en Sentencia de fecha 11 de febrero de 2016 Sentencia de la AP de Madrid en Sentencia defecha 23 de septiembrede 2016, Sentencia de la AP de León en Sentencia de fecha 13 de junio de 2016.

 

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El derecho de separación en la fusión

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El derecho de separación en la fusión

En este artículo del Blog explicamos el derecho de separación que un socio o accionista puede tener dentro de un proceso de fusión de empresas, todo ello dentro de un proceso de reestructuración societaria o empresarial.

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Acuerdos entre socios

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Acuerdos entre socios

A la hora de emprender un nuevo negocio, se presta una especial atención a todos los aspectos económicos de la empresa, y sin embargo, muy frecuentemente se pasan por alto determinados aspectos legales, que son muy importantes para prevenir o solucionar graves problemas que pueden afectar a la viabilidad del negocio en el futuro.

En este sentido,  en numerosas ocasiones, diversas personas con las que se mantiene una relación de confianza, e incluso de amistad, deciden iniciar un proyecto empresarial, y para ello deciden constituir una nueva sociedad.

En este proceso de creación de la nueva entidad, se elije la denominación que va a tener dicha entidad mercantil, se desembolsa el capital mínimo exigido por la legislación vigente, se acude a la Notaria y se otorga la escritura de constitución de la sociedad.

Usualmente, los socios van aportando fondos a la sociedad con la finalidad de que la misma pueda financiar la adquisición de inmuebles, maquinaria, o simplemente para afrontar los gastos de lanzamiento de la sociedad hasta el momento en que el negocio sea rentable.

Sin embargo, con el paso del tiempo pueden surgir discrepancias entre los socios debido a la forma en que se dirige la actividad de la sociedad, por la marcha del negocio, y es en ese momento cuando surgen los problemas. 

Como norma general, de acuerdo con la legislación societaria vigente, en caso de discrepancia entre los socios, no es posible obligar al resto de socios a comprar o vender las acciones o participaciones en la sociedad.

Por el mencionado motivo, aun en los supuestos en los que la relación entre los socios se haya deteriorado de forma significativa, y aunque se tengan discrepancias irreconciliables en la gerencia del negocio, los socios se ven obligados a continuar conviviendo en la sociedad.

En los citados casos se pueden producir situaciones de bloqueo social, en los que no es posible adoptar ningún tipo de decisión por la Junta General, o en su caso, por el Consejo de Administración, y que pueden terminar en la disolución o el cierre del negocio.

En otras ocasiones, uno o varios de los socios tienen una situación de control de la sociedad, y marginan a los socios minoritarios, tanto en la gestión diaria de la sociedad, como en la adopción de los acuerdos más importantes de la sociedad.

En estas situaciones, es necesario señalar que de acuerdo con la legislación aplicable a las sociedades de responsabilidad limitada, y sociedades anónimas, un socio minoritario no puede obligar al resto de socios a distribuir dividendos o reservas de la sociedad.

Asimismo, como regla general, los socios propietarios de acciones o participaciones sociales representativas de más del cincuenta por ciento del capital social, pueden cesar de su cargo a los administradores de la sociedad, en la mayoría de los casos sin abonarle ningún tipo de indemnización.

En consecuencia en una situación de conflicto social, es habitual que los socios minoritarios que ocupan cargos en el órgano de administración sean cesados de los mismos, con o sin indemnización, y que los socios mayoritarios bloqueen la adopción de acuerdos de distribución de dividendos.

Es decir, el socio minoritario puede verse expulsado de la gestión diaria de la sociedad, y verse privado de la remuneración como administrador, y de la efectiva percepción de su participación en los beneficios de la sociedad.

Por otra parte, si el socio minoritario ha realizado aportaciones para financiar la sociedad, en conceptos distinto a la aportación de capital social, se empieza a plantear cómo recuperar dichas aportaciones, y de nuevo comprueba que no existen pactos en relación con el plazo de devolución de dichas aportaciones, tipo de interés…etc.

En esta situación el socio minoritario deja de contemplar la sociedad como un medio de vida, y fuente de obtención de ingresos y empieza a contemplar la sociedad como una fuente de problemas. 

El socio minoritario, ante el dramático cambio en la situación, comienza a pensar en la conveniencia de dejar la sociedad, y se empieza plantear la venta de sus participaciones o acciones, o por otra parte, la posible compra de las participaciones o acciones del socio mayoritario.

En relación con una posible venta de participaciones sociales o acciones en una sociedad pequeña o mediana, es muy improbable que un tercero esté interesado en adquirir una participación minoritaria en la sociedad, y por otra parte no se puede obligar al socio mayoritario a comprar dicha participación. 

Aún en el improbable supuesto de que se encontrase un potencial comprador o se negociase con el socio mayoritario, es evidente que el precio que un tercero o el socio mayoritario estaría dispuesto a pagar, se vería reducido por la situación de conflicto social, y por la falta de ningún tipo de control o protección del socio minoritario.

Asimismo, si el socio o accionista mayoritario tuviese la suficiente mayoría como para acordar un aumento de capital en la sociedad, el socio minoritario se puede ver obligado a realizar nuevas aportaciones a la sociedad, o bien, a ver reducido su porcentaje de participación en la sociedad.

Con la finalidad de evitar o prevenir toda la citada problemática, es fuertemente recomendable firmar un acuerdo o contrato entre los socios, en el que se regule:

a)      el proceso de constitución de la sociedad, el porcentaje de participación que va a tener cada uno de los socios,

b)      las actividades a las que se va a dedicar la sociedad,

c)      el sistema de administración de la sociedad, y la representación que va a tener cada uno de los socios en dicho órgano de administración, así como la remuneración y estipulaciones en relación con la prohibición o autorización de no-competencia.

d)      Sistema de mayorías cualificadas con la finalidad de proteger a los socios minoritarios proporcionándoles en la práctica la posibilidad de bloquear la adopción de acuerdos relevantes, como ampliaciones o reducciones de capital, fusiones…etc

e)      Política de distribución de dividendos, con la finalidad de establecer la obligatoriedad de distribución de un dividendo mínimo anual

f)       Régimen aplicable a las contribuciones de los socios que no tengan carácter de aportación a capital, principalmente plazos de devolución, tipo de interés. Posible obligatoriedad de realizar nuevas aportaciones…etc.

g)      Régimen de transmisión de participaciones o acciones.

h)      Procedimientos para solucionar las situaciones de bloqueo social. En este sentido se suelen pactar procedimientos de compra o de venta de las participaciones o acciones de la sociedad, entre los socios, o a terceros,

 

i)        Procedimientos de información a los socios,

j)        En determinados supuestos es conveniente establecer determinadas menciones a pactos comerciales de los socios o accionistas con la sociedad.

k)      Procedimiento de reclamaciones e indemnizaciones a abonar en caso de incumplimiento…etc

Es necesario señalar que todas las estipulaciones sólo tienen efecto entre las partes que lo firman, y que para que las mismas sean oponibles frente a terceros, es necesario, en el caso de que sea posible, incluir las estipulaciones pactadas en los estatutos sociales de la Sociedad e inscribirlos en el Registro Mercantil.

Por otra parte, en ocasiones, a la hora de elaborar el acuerdo entre los socios, se descubre que la concepción o idea de negocio que tenían los socios, y que se daba por supuesta, no es la misma para todos ellos. 

En conclusión, podemos afirmar que la elaboración y redacción de un acuerdo entre socios tiene la finalidad, no sólo de reducir o eliminar problemas futuros, sino para reafirmar que los socios tienen un acuerdo mínimo acerca de las principales directrices de funcionamiento del negocio, y la viabilidad del mismo. 

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¿Anula el TS la suscripción de la oferta pública de acciones de Bankia para todos los accionistas?

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¿Anula el TS la suscripción de la oferta pública de acciones de Bankia para todos los accionistas?

Dos recientes Sentencias de fecha 3 de febrero de 2016 del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo han resuelto dos recursos de Bankia contra la anulación de la adquisición de sus acciones con ocasión de la Oferta Pública de Suscripción de acciones del año 2011, confirmando las dos sentencias de las Audiencias Provinciales de Valencia y de Oviedo ratificando que hubo error en el consentimiento por parte de los compradores debido a las graves inexactitudes del folleto de la oferta pública

La Sala del Tribunal Supremo ha desestimado todos los motivos de los recursos, señalando "la existencia de graves inexactitudes en el folleto de la oferta pública que no se alcanza por considerarla 'notoria', sino como resultado de la valoración de las pruebas practicadas", entre otras, la de los informes de los peritos del Banco de España.

Así mismo el Tribunal Supremo rechaza que la causa penal pendiente ante la Audiencia Nacional pueda paralizar las reclamaciones individuales en vía civil por prejudicialidad.

Finalmente, afirma el Tribunal Supremo que "los adquirentes de las acciones se hicieron una representación equivocada de la situación patrimonial y financiera, y de la capacidad de obtención de beneficios de Bankia y, consecuentemente, de la posible rentabilidad de su inversión". Y añade: "La cualidad de pequeños inversores que tienen los demandantes hace que este error deba considerarse excusable, pues, a diferencia de lo que puede ocurrir con otros inversores más cualificados, carecen de otros medios de obtener información".

Ante este nuevo escenario, Bankia ha decidido poner en marcha un proceso para devolver el dinero invertido a los accionistas minoristas que compraron títulos en la salida a Bolsa de 2011 "sin necesidad de cumplir ninguna otra condición", tal y como han afirmado desde la propia entidad.

Bankia devolverá a los accionistas minoritarios "el importe íntegro" de su inversión inicial a cambio de la devolución de las acciones a la entidad. En el caso de que hubiesen vendido las acciones, la entidad les abonará la "diferencia entre lo invertido y lo obtenido con la venta de los títulos".

De esta forma, el proceso de devolución del dinero de los pequeños inversores implica que la propia Bankia reconoce que la información financiera de su salida a bolsa era falsa y por lo tanto, engañaron a los inversores.

El periodo de devolución comienza hoy jueves 18 de febrero de 2016 y los accionistas tendrán tres meses de plazo (hasta el 18 de mayo de 2016) para reclamar la devolución.

Es importante matizar, que la devolución no se realizará a quienes compraron acciones después de la salida a Bolsa, ni a institucionales ni a aquellos que ya disponen de sentencia judicial. Bankia solo devolverá el dinero a quienes acudieron a la Oferta Pública de Suscripción de Acciones (OPS) que la propia entidad realizó en julio del año 2011, pero no a quienes compraron acciones posteriormente en Bolsa, ni a los titulares de acciones adjudicadas por los mecanismos de canje de instrumentos híbridos —efectuados en marzo de 2012 y mayo de 2013— ni a los inversores del tramo institucional, ni a los inversores objeto de sentencia firme, tanto favorable como desfavorable para el inversor.

Respecto a las condiciones de devolución de Bankia, señalar que se reintegraran las cantidades invertidas con de interés anual del 1%, cuando el interés legal del dinero es actualmente del 3,5% y ha llegado a alcanzar incluso un 4,5 %, lo que beneficia a la entidad financiera y perjudica nuevamente a los intereses de los pequeños inversores.

Adicionalmente, la devolución de las inversiones se realiza haciéndoles firmar al accionista un documento que regula el artículo 22 LEC de terminación del procedimiento judicial por carencia sobrevenida del objeto, donde no hay condena en costas y cada parte asume sus gastos judiciales. Nuevamente, Bankia se está ahorrando los posibles intereses y costas, siendo nuevamente perjudicado el consumidor.

El Tribunal Supremo subraya en ambos fallos que fue el pequeño inversor quien resultó engañado, por lo que de momento, y así lo entiende la entidad bancaria, la anulación de la salida a bolsa afecta sólo a los pequeños inversores. Sigue diciendo el Tribunal Supremo, que las graves inexactitudes del folleto llevaron a error a los pequeños ahorradores, pero que los inversores cualificados tenían otros medios para conocer más a fondo la situación de la entidad. Este hecho supone un balón de oxigeno para la entidad, que deberá seguir defendiéndose en los Tribunales.

El alto Tribunal se centra sobre todo en el caso de los pequeños ahorradores, pero no es más cierto que eso no impide la posibilidad de iniciar acciones por parte de los institucionales porque lo que se discute como cuestión de fondo en realidad, es si el folleto contenía información falsa o no.

Existen a día de hoy muchos inversores institucionales (fondos, grandes compañías, Sicavs, Aseguradoras), y empresas que no van por tanto a ser beneficiarias de la devolución voluntaria por parte de Bankia, atendiendo a una interpretación restrictiva del fallo judicial del Tribunal Supremo. Y estas empresas deben hacer valer la firmeza de estas Sentencias en el sentido de que el folleto contenía información falsa, para reclamar ante la Justicia los perjuicios que les provocó el folleto de la OPV, al haberse demostrado que contenía graves inexactitudes.

Sería a nuestro juicio una irresponsabilidad por parte de los administradores de las empresas afectadas o por parte de los gestores de fondos afectados, no iniciar acciones judiciales de reclamación por el dinero perdido con Bankia, máxime cuando la propia entidad reconoce tácitamente que la información financiera de su salida a bolsa era falsa, y por lo tanto, engaño a todos los inversores.

Esta actitud de pasividad de los propios administradores, podría incluso generarles posibles responsabilidades frentea los propietarios y accionistas de las mercantiles afectadas, por considerar que su “pasividad” no reclamando la devolución de la inversión, afecte gravemente el interés social de dichas sociedades.

Desde Alcazar Abogados y Consultores, nos encargamos de asesorar a todos los accionistas en la tramitación de la devolución del importe integro de su inversión, así como a formalizar las demandas de reclamación  de los accionistas institucionales y empresas frente a Bankia, atendiendo a la falsedad e inexactitud de la información que contenía el folleto.

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El uso de la expresión "etc." dentro del objeto social

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El uso de la expresión "etc." dentro del objeto social

La Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fecha 23 de julio de 2015 admite que el uso de la expresión “etc.”, en el objeto social de la sociedad y manifiesta que no da lugar a una indeterminación del objeto social.

La redacción artículo 2 de los estatutos sociales de la sociedad que pretendía la inscripción en el Registro Mercantil manifestaba que “la sociedad tiene por objeto las operaciones mercantiles de compraventa de accesorios y toda clase de elementos relacionados con los automóviles y vehículos de motor en general, que sean de tracción mecánica y terrestre, así como repuestos, complementos, accesorios, pinturas, barnices, ruedas etc., relativos a los mismos.”

En este sentido, el artículo 23 de la Ley de Sociedades de Capital y, especialmente, el artículo 178 del Reglamento del Registro Mercantil (RRM) establecen que el objeto social debe determinar las actividades que lo integran. De hecho, según el artículo 178.3 RRM: “En ningún caso podrá incluirse como parte del objeto social la realización de cualesquiera otras actividades de lícito comercio ni emplearse expresiones genéricas de análogo significado”.

La DGRN concluye que es indudable que la actividad especificada en la disposición estatutaria, (incluyendo la expresión “etc.” cuestionada), acota suficientemente el sector de la realidad económica en que la sociedad pretende desarrollar su objeto, manifestando de esta forma que la expresión “etc.”, ubicada al final de una relación de varios sustantivos, manifiesta el carácter abierto y ejemplificante de su contenido y se emplea para evitar la enumeración de un listado demasiado amplio de sustantivos que se sobreentienden y que no interesa expresar.

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Notas sobre la Sociedad Limitada en Formación Sucesiva

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Notas sobre la Sociedad Limitada en Formación Sucesiva

La Sociedad Limitada de Formación Sucesiva se introdujo en nuestro ordenamiento jurídico con la Ley 14/2013 de Apoyo a los Emprendedores con el fin de abaratar el coste inicial de constituir una sociedad. Este subtipo societario permite constituir una Sociedad de Responsabilidad Limitada sin tener que cumplir la exigencia legal del capital social mínimo de 3.000 €.

En este sentido, destacar la Resolución de 18 de junio de 2015 de la Dirección General de los Registros y del Notariado que deniega la inscripción de la escritura de constitución de una Sociedad Limitada de Formación Sucesiva en el Registro Mercantil por tener un capital suscrito y no desembolsado de 3.000 €.

Como se ha dicho anteriormente, esta tipología de Sociedad Limitada tiene su frontera en el capital social de 3.000 €, por lo tanto, la cuantía del capital social determinará la posibilidad de constituir una Sociedad Limitada de Formación Sucesiva.

Por ejemplo, con un capital social suscrito y desembolsado de 2.999 €, o de 1 €, podremos constituir una Sociedad Limitada de Formación Sucesiva, cuyo régimen será aplicable hasta el momento en que el capital social alcance los 3.000 €, momento a partir del cual estaremos ante una Sociedad Limitada.

Cabe destacar que el régimen de la Sociedad Limitada de Formación Sucesiva es idéntico al de la Sociedad Limitada, salvo determinadas obligaciones específicas que garantizan una adecuada protección a terceros, tales como:

a) Deberá destinarse a la reserva legal una cifra al menos igual al 20 por ciento del beneficio del ejercicio sin límite de cuantía.

b) Una vez cubiertas las atenciones legales o estatutarias, sólo podrán repartirse dividendos a los socios si el valor del patrimonio neto no es o, a consecuencia del reparto, no resultare inferior al 60 por ciento del capital legal mínimo.

c) La suma anual de las retribuciones satisfechas a los socios y administradores por el desempeño de tales cargos durante esos ejercicios no podrá exceder del 20 por ciento del patrimonio neto del correspondiente ejercicio, sin perjuicio de la retribución que les pueda corresponder como trabajador por cuenta ajena de la sociedad o a través de la prestación de servicios profesionales que la propia sociedad concierte con dichos socios y administradores.

Por lo tanto, concluir que para la constitución de una Sociedad Limitada de Formación Sucesiva el capital social siempre tendrá que ser inferior a 3.000 € y siempre deberá estar desembolsado, ya que el régimen de desembolsos parciales tan solo está permitido para las Sociedades Anónimas.

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Novedades mercantiles en la nueva Ley de Jurisdicción Voluntaria

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Novedades mercantiles en la nueva Ley de Jurisdicción Voluntaria

El pasado 23 de julio entró en vigor la esperada Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria (“LJV”). La jurisdicción voluntaria venía estando regulada dentro de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde 1855. Ante normas obsoletas que carecían del adecuado rigor técnico, se separa la jurisdicción voluntaria de la regulación procesal común, manteniéndose no obstante entre ellas relaciones de especialidad y subsidiariedad.

Esta Ley se caracteriza por la desjudicialilzación de ciertas materias de jurisdicción voluntaria que hasta ahora eran atribuidas en régimen de exclusividad a Jueces y Magistrados. Con el fin de optimizar los recursos públicos disponibles y que los jueces y magistrados centren sus esfuerzos en ejercer la potestad jurisdiccional, por ello, se ha optado por establecer competencias compartidas entre Secretarios judiciales, Notarios y Registradores de la propiedad y mercantiles.

La Ley modifica numerosas leyes: Código Civil, Código de Comercio, Ley de Sociedades de Capital, Ley del Registro Civil, Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas, Ley de Notariado… A continuación procedemos al análisis de las modificaciones que afectan a la Ley de Sociedades de Capital (“LSC”):

·   Adquisición originaria y derivativa de acciones y participaciones (Arts. 139 y 141 LSC).

Con la entrada en vigor de la Ley ha dejado de ser competente el Juez de lo mercantil del domicilio social en favor del Secretario judicial o Registrador mercantil para recibir solicitudes de reducción de capital cuando una sociedad no hubiera enajenado voluntariamente sus acciones o participaciones adquiridas de forma originaria (contraviniendo la prohibición legal de las sociedades de capital de asumir o suscribir sus propias acciones o participaciones). Así mismo, serán ellos quienes enajenen las acciones o participaciones sociales a instancia de parte interesada.

Además, ante la falta de enajenación en el plazo de tres años de las participaciones adquiridas de forma derivativa por una S.L. se puede solicitar al Secretario judicial o al Registrador mercantil del domicilio (y no a la autoridad judicial) la amortización y la reducción del capital.

Cabe señalar que en ambos casos la decisión favorable o desfavorable tanto del Secretario judicial, que se rige según la LJV, como del Registrador mercantil, que se rige según el Reglamento del Registro Mercantil (“RRM”), son recurribles ante el Juez de lo mercantil.

· Convocatoria Judicial de la Junta General (Arts. 169, 170 y 171 LSC).

Ya no existe la convocatoria judicial, que tenía lugar ante la falta de convocatoria en el plazo legalmente establecido de la junta general ordinaria o las juntas generales previstas en los estatutos. Los nuevos competentes para convocar en tal situación son el Secretario judicial o el Registrador mercantil del domicilio social.

El Secretario judicial convocará a la junta general de conformidad con lo establecido en la legislación de jurisdicción voluntaria. El Registrador mercantil convocará a la junta general en el plazo de un mes desde que hubiera sido formulada la solicitud, indicando el lugar, día y hora para la celebración así como el orden del día, designando al presidente y secretario de la junta. No cabrá recurso alguno contra la resolución que acuerda la convocatoria de la junta general.

Ambos también pueden convocar a la junta general para el nombramiento de administradores en casos especiales, como sucede ante la muerte o de cese del administrador único, de todos los administradores solidarios, de alguno de los administradores mancomunados, o de la mayoría de los miembros del consejo de administración, sin que existan suplentes.

· Nombramiento y revocación del auditor (Arts. 265 y 266 LSC).

En esta materia se ha extendido al Secretario judicial la competencia del Registrador mercantil para el nombramiento de auditor, en el caso de que la junta general debiendo hacerlo, no lo hubiera nombrado antes de que finalice el ejercicio a auditar, o el designado no haya aceptado el cargo, o no pueda cumplir con las obligaciones. El Secretario y el Registrador también pueden revocar al auditor que hubieran nombrado ellos o la junta general y nombrar a otro.

La solicitud de nombramiento dirigida al Registrador se tramitará según el RRM, igual que para recurrir la resolución por la que acuerda o no el nombramiento. Si se insta la solicitud ante el Secretario judicial, se aplica la LJV, y ante el Juez de lo mercantil se podrá recurrir la resolución del nombramiento del secretario y la resolución que cualquiera de los dos dicte sobre la revocación del auditor.

· Nombramiento y separación de liquidadores (Arts. 377 y 380 LSC).

Deja de ser competencia exclusiva del Juez de lo mercantil del domicilio social nombrar y separar liquidadores. Desde la entrada en vigor de la LJV se puede solicitar al Secretario judicial o al Registrador mercantil del domicilio social la convocatoria de la junta general para el nombramiento de los liquidadores en caso de fallecimiento o cese del liquidador único, de todos los liquidadores solidarios, de alguno de los liquidadores que actúen conjuntamente, o de la mayoría de los liquidadores que actúen colegiadamente, sin que existan suplentes.

Además, el Secretario judicial y el Registrador mercantil del domicilio social son los competentes para separar a los liquidadores de una S.A., mediante justa causa y a petición de accionistas que representen la vigésima parte del capital social. Incluso pueden separar, a solicitud de quien acredite interés legítimo, a los liquidadores que ellos mismos hubieran nombrado.

La solicitud de nombramiento o de separación dirigida al Registrador mercantil se tramitará de acuerdo a lo dispuesto en el RRM, mientras que la instada ante el Secretario judicial seguirá los trámites establecidos en la LJV. Tanto la resolución por la que se acuerda o no el nombramiento, como aquella por la que se separan los liquidadores son recurribles ante el Juez de lo mercantil.

· Nombramiento y sustitución de interventores (Art. 381 y 389 LSC).

Desde la entrada en vigor de la Ley, los accionistas que representen la vigésima parte del capital social que quieran solicitar la designación de un interventor deberán hacerlo al Secretario judicial o al Registrador mercantil del domicilio social, y no al Juez de lo mercantil.

La solicitud dirigida al Registrador mercantil se tramitará de acuerdo a lo dispuesto en el RRM, y la instada ante el Secretario judicial seguirá los trámites establecidos en la LJV. La resolución que resulte del nombramiento, será recurrible ante el Juez de lo mercantil.

Además, en situación de duración excesiva de la liquidación, cualquier socio o persona con interés legítimo podrá solicitar la separación de los liquidadores al Secretario judicial o al Registrador mercantil del domicilio social, quienes acordarán la separación y nombrarán liquidador a quien tengan por conveniente. La resolución sobre la revocación del auditor será recurrible ante el Juez de lo mercantil.

· Convocatoria de la asamblea general de obligacionistas (Art. 422 LSC).

Ante la falta de convocatoria por el comisario de la asamblea solicitada por los obligacionistas que representan, al menos, la vigésima parte de las obligaciones emitidas y no amortizadas, pueden el Secretario judicial o el Registrador mercantil del domicilio social, previa audiencia del comisario, realizar tal convocatoria.

El Secretario judicial convocará la asamblea general de obligacionistas atendiendo a la LJV, mientras que el Registrador mercantil lo hará según el RRM. Cabe advertir que no cabrá recurso ante el decreto o resolución que acuerde la convocatoria de la asamblea general de obligacionistas.

 

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Responsabilidad del presentante de los documentos en los Registros de la Propiedad y Mercantiles

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Responsabilidad del presentante de los documentos en los Registros de la Propiedad y Mercantiles

Es práctica habitual en el ejercicio profesional, que el letrado, procurador, gestor o asesor vengan presentando a diario documentos notariales y judiciales en los Registros de la Propiedad y Mercantiles, como mandatarios verbales o apoderados de sus clientes para la práctica de inscripciones y anotaciones.

Esta costumbre que se incluye dentro de la prestación de servicios, obliga al presentante a satisfacer los honorarios profesionales del registrador, una vez se haya despachado e inscrito el documento presentado, como si del titular registral que se beneficia con la inscripción se tratase.

La norma Octava del Anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el arancel de los Registradores de la Propiedad, establece que “1. Los derechos del registrador se pagarán por aquel o aquellos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, SIENDO EXIGIBLES TAMBIÉN A LA PERSONA QUE HAYA PRESENTADO EL DOCUMENTO”.

En virtud de la  norma que rige el arancel de los Registradores de la Propiedad, el Registrador podrá dirigir su acción para garantizar el cobro de los honorarios devengados, tanto contra quien  resulte favorecido por la inscripción, como contra quien actúe en su nombre como presentante de la solicitud de inscripción, circunstancia ésta, que en la práctica se da siempre que nos encontramos con la actuación de una persona jurídica.

Hay que poner de manifiesto, que la relación profesional entre el Registro de la propiedad y el titular registral, se hace siempre a través de la persona del presentante, quien solicita la inscripción, facilita sus datos personales y mantiene el contacto y la relación con la oficina registral, siendo ésta persona quien subsana los defectos de la calificación negativa en caso de haberlos para volver a presentar el documento subsanado, retira la documentación despachada, ya sea una escritura o un mandamiento judicial y procede al abono de los honorarios.

Por ello es sumamente importante solicitar una provisión de fondos al cliente que cubra los honorarios registrales, dado que de lo contrario, estaremos expuestos a que se nos requiera de pago como presentantes y estaremos plenamente legitimados para hacer efectivo el pago arancelario requerido.

Existe jurisprudencia menor que ya se ha pronunciado sobre este extremo, como la Sentencia 23/14 de 12 febrero 2014 dictada por Don Alberto del Águila Alarcón, magistrado del Juzgado de primera instancia nº 8 de Granada, en reclamación de cantidad del Registrador Mercantil de Granada en concepto de honorarios profesionales por la prestación de los servicios realizados consistentes en la inscripción en el registro mercantil a su cargo del documento presentado por el procurador presentante de la inscripción de los asientos practicados a favor de una mercantil en concurso de acreedores. En este caso, el procurador alegó falta de legitimación pasiva, por entender que la reclamación debería haberse efectuado a la entidad por cuya cuenta presentó el procurador demandado el documento a inscripción.

En el fundamento de derecho segundo de la meritada sentencia se dice textualmente “En cuanto a la falta de legitimación pasiva alegada por la parte demandada, sabido es que la legitimación ad causam consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar.

Reiteradas Sentencias del Tribunal Supremo, entre las que cabe señalar la de 28 de Diciembre de 2001, hacen especial hincapié en la relevancia de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden, pues la legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido. La vigente LEC, en este sentido regula en su art. 10 la denominada condición de parte procesal legítima, en cuya virtud <Serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso>; del que se desprende que la legitimación no es más que la titularidad jurídica, activa o pasiva, de la relación jurídica que constituya el objeto del pleito.

La parte actora ejercita su pretensión al amparo de lo dispuesto en la norma octava del Anexo II del Real Decreto 1427/1989 de 17 de Noviembre por el que se aprueba el arancel de los registradores de la propiedad, según el cual “Los derechos del Registrador se pagarán por aquel o aquellos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento…”En base a dicha norma es claro que el Registrador puede dirigir su reclamación frente a la persona que haya presentado el documento a inscripción, en este caso el Procurador demandado, cuestión esta que no se discute en el presente caso, por lo que es claro que la parte demandante puede dirigir su reclamación frente al ahora demandado, POR LO QUE LA EXCEPCION DEBE SER RECHAZADA”.

La Sentencia 129/2014 de 31 de Julio de 2014 dictada por Doña María Cristina Martínez de Paramo, Magistrada del Juzgado de primera Instancia nº 12 de Granada, en reclamación de cantidad del Registrador de la Propiedad titular del Registro nº 1 de los de Granada en concepto de honorarios profesionales por los servicios requeridos por el gestor administrativo demandado, como presentante, por los asientos practicados en el registro de la propiedad a su cargo. En este caso concreto, el gestor administrativo que actuó de presentante basó su oposición en la falta de legitimación pasiva, alegando que la factura no está expedida a su nombre, siendo él únicamente presentante ante el Registro de la Propiedad.

En el fundamento de derecho cuarto de la meritada sentencia se dice textualmente “Procediendo por el análisis de la causa de oposición alegada y comenzando por la referida a la falta de legitimación pasiva del Sr. x, según norma octava del anexo II del Real Decreto 1427/19889 de 17 de Noviembre por el que se aprueba el arancel de los registradores de la propiedad, según el cual “los derechos del registrador se pagarán por aquellos a cuyo favor se inscribe o anote inmediatamente el derecho, siendo también exigible a la persona que haya presentado el documento”.

Así pues el Registrador puede dirigir su acción frente a la persona que haya presentado el documento a inscribir, en este caso el Sr. x, por lo que ostenta legitimación en el procedimiento, DEBIENDO SER RECHAZADA TAL EXCEPCIÓN

La Sentencia 25/2015 de 17 de febrero de 2015 dictada por Doña Eva María Canut Roldán. Magistrada del Juzgado de primera Instancia nº 1 de Antequera en reclamación de cantidad de la Registradora de la Propiedad titular del Registro de Campillos en concepto de honorarios profesionales por los servicios requeridos por el gestor administrativo demandado, como presentante, por los asientos practicados en el registro de la propiedad a su cargo. En este caso concreto, el gestor administrativo basó su oposición en el hecho de considerar que la deuda no es suya.

En el fundamento de derecho segundo de la meritada sentencia se dice: “En este sentido consideramos que el demandado debe abonar a la actora la cantidad reclamada en concepto de honorarios profesionales, puesto que Dª x, Registradora de la propiedad encargada del Registro de la Propiedad de Campillos llevó a cabo los servicios profesionales requeridos por el Sr. x, que fue el que presentó el documento en el citado registro de la propiedad para su inscripción…

…Motivo por el que la actora puede dirigirse también contra la persona que ha presentado el documento, de conformidad con la regla octava del Anexo II del Real Decreto 1427/1989 de 17 de Noviembre por el que se aprueba el arancel de los registradores de la propiedad según el cual “los derechos del registrador se pagarán por aquel o aquellos a cuyo favor se inscribe o anote inmediatamente el derecho, siendo exigible también a la persona que haya presentado el documento…”

Por todo lo expuesto, procede estimar la demanda y condenar al demandado a abonar a la actora la cantidad reclamada. La cantidad fijada en concepto de principal devengará los intereses legales desde la presentación de la demanda hasta su total pago, de conformidad con el art. 576 LEC. Todo ello sin perjuicio del derecho de repetición que el demandado puede ejercitar frente a quien estime conveniente ante la jurisdicción competente”.

En resumen, solicitar provisión de fondos al cliente que cubra los gastos de inscripción o nos podremos encontrar con la sorpresa de que nos requieran para hacer frente al pago de honorarios, en nuestra condición de presentantes.

Ignacio Joya Amezcua

Abogado

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Modificaciones en materia Concursal

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Modificaciones en materia Concursal

El pasado 26 de mayo, se publicó en el BOE la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal que introduce numerosos y relevantes cambios relativos al convenio concursal, la fase de liquidación, la calificación del concurso, el acuerdo extrajudicial de pagos y los acuerdos de refinanciación en la Ley Concursal.

La Ley busca facilitar la continuación de la actividad empresarial, y para ello, flexibiliza el régimen de las transmisiones del negocio o ramas de actividad del concursado y de los convenios concursales.

Respecto al convenio concursal se producen numerosos cambios, algunos de los cuales contaban ya con precedente en la Ley 17/2014, como son:

·         Se amplía el quorum de la junta de acreedores, atribuyendo derecho de voto a algunos acreedores que hasta ahora no lo tenían (aquellos acreedores que hubiesen adquirido sus derechos de crédito con posterioridad a la declaración de concurso).

·         Se abre la puerta a las daciones en pago en la fase de convenio, siempre bajo determinadas premisas.

·         Se elimina la limitación de los convenios a quitas del 50% de los créditos y esperas de 5 años, aunque para superar dichos límites se exigirá una mayoría reforzada del 65% de los acreedores. En el caso de pactos de sindicación, se exigirá el apoyo del 75% de los acreedores.

·         Se introduce la posibilidad de arrastre de determinados créditos con privilegio general o especial, incluso en la parte cubierta por el valor de la garantía.

·         Se introduce por primera vez en nuestro ámbito concursal clases de acreedores, cada una de las cuales reúne características propias que justifican un tratamiento específico en el seno del concurso: en primer lugar, los acreedores de derecho laboral; en segundo lugar, los acreedores públicos; en tercer lugar, los acreedores financieros; y finalmente, el resto (incluyendo de forma principal a los acreedores comerciales).

·         Se incluyen una serie de modificaciones para obligar a que la información relativa tanto al convenio como al informe de los administradores y sus impugnaciones sea comunicada telemáticamente a los acreedores, facilitando un conocimiento más rápido de determinados trámites del proceso concursal.

En cuanto a la fase de liquidación, para facilitar el desarrollo de esta y garantizar en lo posible la continuación de la actividad empresarial (facilitando la venta del conjunto de los establecimientos y explotaciones del concursado u otras unidades productivas) se introduce la subrogación ipso iure del adquirente en los contratos y licencias administrativas de que fuera titular el cedente, y se arbitran los mecanismos de exención de responsabilidad por deudas previas (salvo deudas frente a la Seguridad Social y trabajadores).

Adicionalmente, para agilizar la fase de liquidación, se introduce una previsión novedosa consistente en que el juez pueda acordar la retención de un quince por ciento de la masa activa destinándolo a satisfacer futuras impugnaciones de los actos de la liquidación.

Respecto a la calificación del concurso, se modifica el art. 167 con la finalidad de aclarar dudas interpretativas respecto al término “clase”. De esta forma, se señala que debe entenderse por tal una pluralidad de acreedores beneficiados por la solución concursal, lo suficientemente amplia como para hacer equivalente el tratamiento a efectos de la sección de calificación

En relación a los acuerdos de refinanciación, cabe destacar que en caso de controversia, será el juez del concurso quien ostente la competencia para determinar si un bien es o no necesario para la continuidad de la actividad económica del concursado. Asimismo, se introducen una serie de modificaciones para aclarar el régimen de votación en el seno de acuerdos sindicados y se precisa, a efectos de determinar el valor razonable de los bienes dados en garantía, que éste no podrá exceder del valor de la responsabilidad máxima hipotecaria o pignoraticia que se hubiese pactado.

Adicionalmente, se introducen determinadas especialidades en materia de insolvencia de empresas concesionarias de obras y servicios públicos, o contratistas de las Administraciones públicas.

Destacar por último, que otras medidas que la Ley prevé son:

·         La creación de un portal de acceso telemático para facilitar la enajenación de empresas que se encuentren en liquidación o de sus unidades productivas.

·         La creación de una Comisión de seguimiento de prácticas de refinanciación y reducción de sobreendeudamiento.

·         Se regula la posibilidad de modificar aquellos convenios que fueron aprobados y que resultan de difícil cumplimiento.

·         La ampliación de la vacatio legis hasta 31 de diciembre de 2016, respecto al derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos del artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital

·         La autorización al Gobierno para elaborar y aprobar en un plazo de doce meses un texto refundido de la Ley 22/2003 Concursal.

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¡Adios al Código de Comercio!

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¡Adios al Código de Comercio!

Se han cumplido ya 130 años desde la publicación del todavía vigente Código de Comercio de 1885. Dicho código presenta un gran número de artículos derogados a través de diferentes leyes, lo que ha puesto de manifiesto su inadecuación con la actual realidad económica y política. La actual situación implica que, además del Código, existe  una dispersión de leyes especiales separadas, lo cual produce efectos negativos para la seguridad jurídica y para la realidad del mercado.

En noviembre de 2006 se encargó a la Comisión General de Codificación la elaboración de un nuevo Código Mercantil,  si bien, no fue hasta el pasado 30 de mayo, cuando el Consejo de Ministros aprobó el anteproyecto del nuevo Código Mercantil.

Esta iniciativa legislativa se articula sobre la base de la unidad de mercado que exige la Constitución, gira en torno a un Código nuevo integrador de la mayor parte de las leyes especiales, y garantiza la seguridad jurídica al haberse adaptado al mercado actual.

El contenido del nuevo código no es totalmente nuevo. En el código, se incluyen normas legales que ya estaban en vigor anteriormente, pero la mayor parte de regulación se refiere  a materias que carecían de normativa aplicable y que, por lo tanto, constituyen una innovación en el ordenamiento jurídico. Cabe destacar regulación como la referente a la empresa y operaciones sobre la misma, la representación, la competencia desleal y la defensa de la libre competencia y distintos tipos de contratos como son, los contratos de suministro, mediación, contrato de obra por empresa, prestación de servicios mercantiles, operaciones sobre bienes inmateriales, prestación de servicios electrónicos y contratos bancarios y de financiación.

Son siete libros los que, precedidos de un título preliminar, componen el anteproyecto. Libro primero: del empresario y de la empresa; Libro segundo: de las sociedades mercantiles; Libro tercero: del derecho de la competencia y de la propiedad industrial; Libro cuarto: de las obligaciones y de los contratos mercantiles en general; Libro quinto: de los contratos mercantiles en particular; Libro sexto: de los títulos valores e instrumentos de pago y de crédito; Libro séptimo: de la prescripción y de la caducidad de las obligaciones mercantiles.

En cuanto a sociedades mercantiles, adelantar brevemente las siguientes novedades legislativas:

-          Se ha aumentado el capital social mínimo para una Sociedad Anónima, pasando de 60.000 Euros a 120.000 Euros.

-          Se profundiza en la nuevas técnicas de constitución telemática y simplificada, y se incorpora el supuesto especial de la sociedad anónima con capital inferior al mínimo legal (3.000 Euros), conocida como Sociedad Limitada en Formación Sucesiva.

-          La cláusula estatutaria de Arbitraje, a través de la cual se permitirá establecer en estatutos que toda controversia derivada de la sociedad sea resuelta mediante arbitraje de derecho.

-          Un régimen básico de pactos parasociales, extensibles a los protocolos familiares.

Según las últimas noticias publicadas, puede que el gobierno actual publique el Código en esta legislatura, aunque de momento tendremos que continuar con el longevo Código de Comercio.

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Legalización telemática de libros

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Legalización telemática de libros

El 28 de septiembre de 2013 se publicó en el BOE núm. 233 la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización (LAEI). Esta Ley introduce la obligación de legalizar telemáticamente los libros que obligatoriamente deben llevar los empresarios, así como el procedimiento para ello.

Muy resumidamente, la reforma viene a introducir tres obligaciones importantes:

1- Los libros han de cumplimentarse en soporte electrónico para ejercicios iniciados con posterioridad al 28 de septiembre de 2013. Se realiza una legalización a posteriori, al contrario que venía realizándose con los libros legalizados en blanco.

2- Los libros han de ser legalizados tras su cumplimentación dentro de los cuatro meses siguientes al cierre social.

3- Los libros han de ser presentados telemáticamente en el Registro Mercantil competente para su legalización.

¿Qué entidades deben legalizar los libros en el Registro Mercantil?

Están obligados a legalizar los libros en el Registro Mercantil:

-     Todos los empresarios individuales.

-     Toda clase de sociedades mercantiles.

-     Todas las Entidades inscritas en el Registro Mercantil en virtud de disposición específica.

¿Cuáles son los libros de llevanza obligatoria que deben ser legalizados?

Los libros de llevanza obligatoria y, por tanto, susceptibles de legalización son los siguientes:

-           Libro de Inventarios y Cuentas Anuales, y libro de Diario (art.25 CCom).

-     Libro de actas de las Juntas generales y especiales, y demás órganos colegiados de la sociedad (art.26 CCom y art.106 RRM).

-         Libro registro de socios y libro-registro de acciones nominativas (art.104 y 116 LSC).

-         Libro-registro de contratos con el socio único (art.16 LSC).

-        Cualesquiera otros que se lleven por los empresarios en el ámbito de su actividad (art.329 RRM).

Asimismo, podrán voluntariamente legalizar libros de detalle de actas o grupos de actas formados con una periodicidad inferior a la anual o de cualquier otra clase de libros, cuando interese acreditar de manera fehaciente el hecho y la fecha de su intervención por el Registrador (art.18.2 LAEI).

¿Cuál es el plazo para efectuar la legalización?

Todos los libros que obligatoriamente deban llevar los empresarios con arreglo a las disposiciones legales aplicables se legalizarán telemáticamente en el Registro Mercantil después de su cumplimentación en soporte electrónico y antes de que transcurran cuatro meses siguientes a la fecha del cierre del ejercicio (Art.18.1 LAEI).

No obstante, los empresarios podrán voluntariamente legalizar libros de detalle de actas o grupos de actas formados, con una periodicidad inferior a la anual cuando interese acreditar de manera fehaciente el hecho y la fecha de su intervención por el Registrador.

En caso de constitución de nuevas sociedades, se solicitará de inmediato el Libro de Registro de Socios/ Acciones nominativas para recoger a los socios/accionistas fundadores.

¿Qué pasa con los libros en papel legalizados que ya están en las sociedades?

La Instrucción de la DGRN de 12 de febrero de 2015 viene a aclarar que todos aquellos libros legalizados según el método tradicional, para ejercicios iniciados con anterioridad al 29 septiembre de 2013, se rellenarán en la forma que venía realizándose. Sin embargo, todos los actos a transcribir posteriores a dicha fecha, es decir, para ejercicios iniciados con posterioridad, sólo podrán legalizarse de manera telemática.

¿Qué pasa si se han perdido, sustraído, destruido o robado los libros?

En este caso se debe acreditar el extravío de libros mediante denuncia policial o por acta notarial otorgada por el órgano de administración de la sociedad y se adjuntará el archivo en formato pdf a la primera legalización de libros en los plazos establecidos.  

¿Y si nunca llegaron a legalizarse?

La última Instrucción de la DGRN de 12 de febrero de 2015, deja abierta la puerta a poder legalizar todas las actas y vicisitudes de la sociedad desde su constitución. A estos efectos, podrá incluirse acta de la Junta General que ratifique las actas no transcritas en su día.

No obstante, la obligación de legalización sólo consta para ejercicios iniciados con posterioridad al 28 de septiembre de 2013.

¿Cuáles son los costes y métodos de pago?

En cuanto a los costes, debemos tener en cuenta que la operación de legalización telemática nos va a producir dos cargos diferentes:

-     Por un lado, los costes por el uso de la plataforma telemática facturados por el Servicio de Certificación de los Registradores y,

-          Por otro, la factura del Registro concreto donde se va a producir la legalización.

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Las marcas "made in China" del siglo XXI

Por todos es conocido el interés de los consumidores chinos en las marcas occidentales especialmente del sector del lujo. Muy conscientes de ello las grandes multinacionales europeas del sector desplegaron su “flagship stores” hace ya varios años en las calles más comerciales de China, empezando por la hoy cosmopolita y multicultural  Shanghai y terminando en enclaves como Changsha, que efectivamente es una gran ciudad con un área de metropolitana de 8 millones de personas, pero que dista mucho del lujo y la sofisticación de los barrios céntricos de Paris o las estrechas calles de Montecarlo. Los escaparates del lujo han llegado a todas los rincones del gigante asiático. Está claro, a los chinos les gustan las marcas europeas, pero, y a nosotros, ¿nos gustan las marcas chinas?

Consumimos productos “Made in China” todos los días pero, por lo general, no tenemos en mente la marca de muchos de ellos. De la “fábrica del mundo” salen miles de contenedores hacia Occidente con todo tipo de productos que llenan las estanterías de los clásicos bazares, grandes almacenes de electrodomésticos y cada vez más, de tiendas de productos tecnológicos. La evolución es clara, de productos de manufactura pura y dura, como herramientas o utensilios básicos de cocina, hemos pasado a consumir otros con un componente tecnológico evidente, como las lavadoras, ordenadores o teléfonos inteligentes de última generación. Es, en este punto de la evolución exportadora China, donde aparecen pisando fuerte las marcas chinas del siglo XXI.

Ya todos conocemos los móviles Huawei, las tablets de Lenovo, los electrodomésticos Haier y la aerolínea Air China.  Hasta en los  restaurantes chinos de Madrid ya hay quien se atreve a pedir directamente una Tsingtao cuando quiere una cerveza. Definitivamente las marcas chinas ya no nos suenan tan a chino. ¿A qué se deben estos avances en cuanto al conocimiento de las marcas chinas en Europa? Me temo que los responsables son los propios chinos.

El Gobierno Chino apoya a las empresas para exportar y proteger sus marcas fuera de sus fronteras a través de Programas de incentivos gestionados por los gobiernos regionales. Estos gobiernos recogen en sus planes estratégicos el número de empresas y marcas chinas que quieren posicionar en el exterior durante períodos de 5 años. En cuanto a sectores, han priorizado las empresas de high tech, tecnología LED, instalaciones nucleares, farmacia, aeronáutica y tecnología espacial. Esta promoción de la protección de la creatividad e innovación China en el exterior da como resultado que, sólo durante 2014 se duplicaran el número de marcas comunitarias registradas en el territorio de la UE por parte de titulares chinos.

La normativa europea permite desde hace 20 años la protección unificada de las marcas en la UE. Se trata de un único procedimiento de solicitud y concesión a través del cual el registro de la marca produce efectos en los 28 Estados miembros de la UE. Para que un ciudadano o empresa extranjera pueda  solicitar el registro de su marca en Europa ha de hacerlo a través de Agente Oficial de la Propiedad Industrial de cualquier estado miembro. La solicitud se tramita online a través de la web de la Oficina Europea de Armonización del Mercado Interior con sede en Alicante.

La protección legal de sus marcas en el exterior permite a los empresarios chinos operar con total tranquilidad como usuarios en exclusiva de la marca en los países en los que se haya registrado, ejercer acciones legales contra quienes hagan uso indebido de la misma y evitar procedimientos judiciales internacionales innecesarios y muy costosos.

De todo esto se deduce que a los chinos no les basta con su propio mercado, tienen planes muy ambiciosos para crecer fuera de China y la actividad internacional de muchas de sus empresas se ha profesionalizado y adaptado a los estándares del comercio mundial. El efecto que tiene sobre los consumidores europeos es que hemos pasado de comprar productos de fabricación china a consumir marcas chinas que reconocemos y apreciamos. Las marcas chinas del siglo XXI ya son una realidad en Europa y parece que han llegado para quedarse muchos años. Se trata de un reto más que nos plantea la globalización y al que ya hacen frente  nuestra empresas que deberán ingeniárselas para seguir adelante con tal feroz competencia.

Por Fernando Goñi, director de Relaciones Internacionales PONS

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Ley 31/2014, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo

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Ley 31/2014, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo

El pasado 4 de diciembre de 2014, fue publicada en el BOE la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo.

La publicación de la citada Ley viene justificada por dos motivos:

(i)        El convencimiento generalizado de la utilidad de las políticas del buen gobierno corporativo, ya que son un factor esencial para la generación de valor en la empresa, la mejora de la eficiencia económica y el refuerzo de la confianza de los inversores. 

(ii)      La complejidad en la estructura de gobierno corporativo en determinadas entidades, así como su falta de trasparencia e incapacidad para determinar eficazmente la cadena de responsabilidad dentro de la organización, se encuentran entre las causas indirectas de la actual crisis financiera. 

De esta forma, por acuerdo del Consejo de Ministros de 10 de mayo de 2013, se creó una comisión de expertos en materia de gobierno corporativo con el objetivo de proponer iniciativas y reformas normativas necesarias para garantizar el buen gobierno de las empresas españolas, de esta forma, y sobre la base del informe final de la citada comisión, se ha elaborado la Ley 31/2014.

Las modificaciones en la Ley de Sociedades de Capital pueden agruparse en dos bloques, (i) las que se refieren a la junta general y, (ii) las que se refieren al consejo de administración.

(i)    Principales modificaciones relativas a la junta general:

·  Se amplían las competencias de la junta general en la sociedades de capital, dando competencia a la junta general para deliberar y acordar la adquisición, enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales (aquellos activos que su valor supere el 25% del valor de los activos que figuren en el último balance).

·  Se extiende expresamente a todas las sociedades de capital la posibilidad de que la junta general imparta instrucciones en materia de gestión al órgano de administración.

·  Se reforma el tratamiento jurídico de los conflictos de interés, cuya modificación gira entorno a dos pilares: (i) se extiende la regulación actual vigente de las sociedades limitadas para todas las sociedades de capital y (ii) se establece una presunción de perjuicio al interés social en los casos en que el acuerdo hubiera sido adoptado con el voto determinante del socio o socios incursos en un conflicto de interés.

·  Se modifica el derecho de información en la sociedad anónima, modificando entre otros, las circunstancias en que los administradores podrán denegar información solicitada por los accionistas, se excluye como causa de impugnación de la junta la vulneración del derecho de información durante la celebración de la junta general y, se establece la responsabilidad del accionista por los daños y perjuicios derivados del uso abusivo y/o perjudicial de la información solicitada.

·  Se inserta la obligación de que en la junta general deba votarse por separado aquellos asuntos que sean sustancialmente independientes, haciendo hincapié en la votación de forma separada de: el nombramiento, la ratificación, la reelección, la separación de cada administrador, la modificación de estatutos sociales.

·  Se clarifica el régimen de mayorías para los acuerdos sociales en la sociedad anónima, estableciendo expresamente el criterio de la mayoría simple y respecto a los acuerdos del artículo 194 se establece el criterio de la mayoría absoluta siempre que la asistencia supere el 50% del capital social.

·  Se unifican todos los casos de impugnación de acuerdos sociales bajo un régimen general de anulación, estableciendo como plazo de caducidad un año, con la excepción de los acuerdos contrarios al orden público, que se consideran imprescriptibles. Con la finalidad de evitar el uso abusivo del derecho de impugnación, se establecen determinados supuestos de improcedencia de la impugnación, así como se restringe la legitimación para impugnar, estableciendo un umbral en un porcentaje de participación en el capital social del 1%.

(ii)    Principales modificaciones relativas al consejo de administración:

·   Se modifica por completo el articulado relativo a la remuneración de los administradores, destacando las siguientes novedades: (i) se clarifican los conceptos retributivos a percibir por los administradores, (ii) la junta deberá aprobar el importe máximo a percibir por los administradores, (iii) la distribución de dicha remuneración entre los administradores se establecerá por acuerdo de éstos y, (iv) se establece como límite que la remuneración de los administradores debe guardar proporción razonable con la importancia de la sociedad, la situación del mercado y los estándares del mercado  de empresas comparables.

·  Se realiza una tipificación más precisa de los deberes de diligencia y lealtad, así como de los procedimientos que se debería seguir en caso de conflicto de interés.

 ·  Se incluye como novedad la protección de la discrecionalidad empresarial, estableciéndose que se entenderá cumplida la diligencia de un ordenado empresario cuando el administrador haya actuado de buena fe, sin interés personal, con información suficiente y con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado.

·  Se atribuyen al consejo de administración como facultades indelegables aquellas decisiones que se corresponden con el núcleo esencial de la gestión y supervisión.

 ·  Se endurece el régimen de responsabilidad de los administradores, destacando como novedades: (i) dentro de los presupuestos de existencia de responsabilidad, se incorpora la condición de que el administrador haya actuado con dolo o culpa, (ii) se establece una presunción de culpabilidad del administrador cuando el acto sea contrario a la ley o a los estatutos sociales, (iii) se aplica el régimen de responsabilidad a quien tenga atribuidas las facultades de más alta dirección con independencia de su nombre y, (iv) a las personas físicas representantes de un administrador persona jurídica se les exigirá los mismos requisitos legales que un administrador, estableciéndose la novedad de que la persona física  responderá de forma solidaria con la persona jurídica que representa.

 ·  Conflictos de interés: Se agrupan diferentes situaciones de conflicto de interés y se incluyen algunas nuevas (realizar transacciones con la sociedad, hacer uso de activos sociales y obtener ventajas o remuneraciones de terceros distintos de la sociedad y su grupo).

·  Se introduce un plazo de 4 años de prescripción para el ejercicio de acciones de responsabilidad contra los administradores, el cual empezará a contar desde el día en que hubiera podido ejercitarse.

·  Se establece que el consejo de administración deberá reunirse, al menos, una vez al trimestre, con la finalidad de que mantenga una presencia constante en la vida de la sociedad.

·   Se introduce como novedad la necesidad de que el consejero delegado o un consejero con funciones ejecutivas formalice un contrato con la sociedad, en el cual deben de señalarse todos los conceptos retributivos por el desempeño de funciones ejecutivas.  Dicho contrato deberá ser conforme a las políticas retributivas de la junta general y deberá ser aprobado por el Consejo de Administración.

·  Respecto a la impugnación de los acuerdos del consejo de administración, se reduce al 1% el porcentaje de capital necesario para impugnar dichos acuerdos. Adicionalmente, se incluye como causa de impugnación la infracción del reglamento del consejo de administración.

·  Respecto al contenido del informe de gestión, se incluye como novedad la obligación de incluir el periodo medio de pago a proveedores en el contenido del informe de gestión para aquellas sociedades que no puedan presentar cuenta de pérdidas y ganancias abreviada, y para el caso de que dicho periodo de pago sea superior al establecido por ley (60 días según Ley 3/2004), se deberán de explicar las medidas para reducir dicho periodo en el siguiente ejercicio hasta llegar al máximo legal.

·  Se incluye como novedad la definición de trato discriminatorio entendiendo por tal cualquier modificación que tenga un impacto económico o político asimétrico entre unas y otras acciones o en sus titulares.

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