Ventajas mercantiles de una sociedad "Holding"

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Ventajas mercantiles de una sociedad "Holding"

Dejando de lado los motivos fiscales, desde el punto de vista mercantil ,existen múltiples ventajas por lo que resulta muy interesante la creación de una sociedad Holding dentro de un grupo empresarial, entre otros, nos encontramos con las siguientes ventajas:

-          Diversificación de riesgos: La creación de este tipo de estructuras societarias permite a los socios propietarios del grupo la diversificación de riesgos siempre que las distintas ramas de actividad del grupo estén separadas por sociedad, de esta forma, evitamos que posibles problemas de algunas de las actividades del grupo, afecten a otras actividades del grupo.

-          Gestión centralizada de los servicios: La estructura holding permite mantener una gestión centralizada de todas las sociedades del grupo, ya que la sociedad holding es la socia o accionista mayoritaria de las sociedades del grupo. Para ello, lo habitual es que la propia sociedad holding ocupe el cargo de administrador único de todas las sociedades del grupo, por lo que la toma de decisiones siempre quedará centralizada dentro de la sociedad holding.

Adicionalmente, todas las tareas y funciones de administración (contabilidad, recursos humanos, asesoramiento fiscal y legal, etc) para todas las sociedades se prestan desde la sociedad holding, lo que favorece ahorros en costes de gestión y administración.

-          Imagen de grupo empresarial: La creación de una estructura holding favorece la mejora de la imagen ante los diferentes agentes económicos (bancos, administración pública, clientes, proveedores, etc).

El presentarse como sociedad filial de un determinado grupo empresarial, genera una imagen mucho más positiva y favorable ante cualquier negociación que el presentarse como cualquier PYME.

-          Entrada de nuevos socios en diferentes actividades: La estructura holding favorece y facilita la entrada de terceros (personas físicas o jurídicas) ajenos al grupo en algunas de las actividades del grupo.

En determinadas situaciones, resulta necesario o muy positivo la entrada o colaboración con terceros, expertos en determinados negocios, por lo que mediante una ampliación de capital en la sociedad en concreto del grupo o una compraventa de acciones o participaciones, facilitaremos la entrada de estos socios, pasando estos a formar parte tan sólo de la sociedad donde realizamos esa actividad específica.

-          La inversión en nuevos negocios: La estructura holding favorece la adquisición de nuevas sociedades o negocios, ya que la estructura permite que la liquidez del grupo fluya con facilidad, permitiendo que los resultados de otras actividades puedan ser utilizados para acometer nuevas inversiones.

-          Sucesión empresarial: La estructura de holding hace que la sucesión empresarial de los descendientes sea más ordenada, ya que estos tan sólo recibirán participaciones o acciones de la sociedad holding, pero no de las filiales, que son todas propiedad de la sociedad holding.

 

 

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Informe de auditoría ECOEMBES

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Informe de auditoría ECOEMBES

ECOEMBES (ECOEMBALAJES ESPAÑA S.A.), una empresa sin ánimo de lucro que colabora con las comunidades autónomas y ayuntamientos en la recogida selectiva de los envases y su posterior reciclado. Ecoembes nace como consecuencia de la normativa estipulada en la Ley 11/1997 de 24 de abril de Envases y Residuos de Envases, donde se hace mención de la obligación del poseedor final de los residuos de envases y envases usadosa entregarlos en condiciones adecuadas de separación por materiales a un agente económico para su reutilización, a un recuperador, a un reciclador o a un valorizador autorizados.

En esta misma ley se contemplan las obligaciones que tienen las empresas de hacerse responsable de la correcta gestión de los envases que pone en el mercado, debiendo adherirse al Sistema Integrado de Gestión (SIG) de ECOEMBES cuando se cumple alguna de las siguientes condiciones:

  • La empresa vende productos envasados con marca propia o de distribución susceptibles de llegar al consumidor final en territorio nacional.
  • La empresa envasa, fabrica y vende productos susceptibles de llegar al consumidor final en territorio nacional.
  • La empresa importa y vende productos envasados susceptibles de llegar al consumidor final en territorio nacional.

Estas empresas deben cumplir con la obligación de realizar la Declaración Anual de Envases que debe presentarse antes del 28 de febrero, tal y como se contempla en RD 782/1998, de 30 de abril, por el que se aprueba el Reglamento para el desarrollo y ejecución de la Ley 11/1997, de 24 de abril, de Envases y Residuos de Envases, aunque las empresas de nueva adhesión tendrán el plazo de un mes desde la recepción de su contrato firmado. Si la declaración no se entregara dentro del plazo, la empresa quedaría excluida del informe anual que ECOEMBES envía el 31 de marzo a las Comunidades Autónomas sobre las empresas que han declarado. Además, el retraso en la entrega de la declaración conlleva la aplicación de una penalización económica, según lo estipulado en el contrato de adhesión a ECOEMBES.

ECOEMBES establece unos mecanismos de control y verificación de estas declaraciones de envases con el objetivo de comprobar:

  • La calidad de los datos que posteriormente se pondrán a disposición de las administraciones públicas.
  • El cumplimiento de las obligaciones legales por parte de las empresas adheridas al SIG.
  • La proporcionalidad de la aportación respecto a la cantidad de productos envasados puestos en el mercado.

Es importante que las empresas adheridas al SIG que tengan la obligación legal de realizar una Auditoría de sus cuentas anuales, tengan en cuenta que deberán presentar, antes del 31 de mayo de cada ejercicio, un Informe de Procedimientos Acordados, revisando la Declaración Anual de Envases, que deberá ser realizado por un auditor profesional independiente debidamente inscrito en el ROAC, quedando excluidas de esta obligación las empresas cuya declaración sea menor a 3.500,00 € y hayan entregado el Informe del ejercicio anterior sin incidencias. Además ECOEMBES podrá, cuando lo considere oportuno, verificar por medio de una auditoría los documentos que justifiquen la cantidad total de envases puestos en el mercado.

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La eficacia jurídica de los códigos de conducta y su relación con la potestad sancionadora de la empresa

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La eficacia jurídica de los códigos de conducta y su relación con la potestad sancionadora de la empresa

La complejidad -cada vez mayor- de la relación de las empresas con sus empleados ha desembocado en la necesidad de establecer por parte de las compañías límites y controles para dirigir la actuación de sus trabajadores en función de las circunstancias que concurren.

Así, es de enorme utilidad para las empresas la elaboración de códigos internos en los cuales se recoja un catálogo de aquellas conductas recomendables que la empresa espera de su plantilla, así como sanciones y procedimientos disciplinarios que actúen como  límites a posibles actuaciones incorrectas de sus empleados.

Al tratarse de instrumentos atípicos, es necesario realizar un análisis de la naturaleza jurídica de estos códigos así como de los requisitos que los mismos deben cumplir para su eficacia en la gestión y control de los empleados y, en especial, para su exigibilidad ante los tribunales.

Enconcreto, La base legal para que la empresa pueda exigir el cumplimiento de este tipo de códigos de conducta o disciplinarios es la facultad que el Estatuto de los Trabajadores reconoce, en sus artículos 5, apartado c), y 20, apartado 2º, a la dirección de la empresa para dirigir el trabajo del empleado.

En base a dichos preceptos del Estatuto de los Trabajadores, nuestros tribunales del orden social han venido aceptando la eficacia jurídica de los “códigos de conducta”. Son cada vez más frecuentes las sentencias que declaran la procedencia del despido disciplinario de un trabajador/a que incurrieseen infracción calificada como muy grave en el código de conducta.

No obstante, a estos efectos, el código debe cumplir una serie de exigencias que analizamos a continuación. En concreto, los límites legales con los que la empresa se topa a la hora de determinar el contenido de dichos códigos son los derechos fundamentales así como los indisponibles que el trabajador tiene reconocidos en la legislación vigente y en el convenio colectivo de aplicación.

Requisitos para la plena eficacia de los códigos de conducta:
1.- Concreción y claridad. Concreción en la descripción de las actuaciones que el trabajador/a debe seguir en las distintas circunstancias de su prestación de servicios así como de las prohibiciones que debe respetar. 

2.- Régimen sancionador para fortalecer la exigibilidad del código. Debe señalarse que, para su eficaz cumplimiento, el código de conducta ha de incluir una previsión de sanciones en defensa de sus posibles infracciones. 

3.- Elaboración de un protocolo de sanciones o normas necesarias de actuación para aplicar su régimen sancionador, de tal forma que la empresa no incurra en arbitrariedades que podrían ser causas de impugnación ante la jurisdicción social por parte del trabajador/a sancionado. Su negociación con la representación de los trabajadores añade un plus de legitimidad al instrumento.

4.- Requisito de publicidad o conocimiento por el trabajador. La exigibilidad del código de conducta obliga a que el mismo sea conocido por sus destinatarios. Ello obliga a que el texto del código, así como sus modificaciones posteriores, hayan sido notificados por la empresa en su integridad a cada trabajador/a, así como, en su caso, a la representación de los trabajadores/as.

Los jueces del orden social se pronuncian a favor de la validez jurídica de los códigos internos siempre que se cumplan los requisitos anteriormente expuestos, y sobre todo cuando el fin que persigue el código es coherente con una buena gestión de los recursos de la empresa o con una prestación de los servicios por el trabajador acorde con su categoría, formación y experiencia.

ALCAZAR puede ayudarte a desarrollar en tu empresa el Código de conducta y su correspondiente Protocolo de sanciones, adaptado a las circunstancias concretas de tu Compañía y a las exigencias de su sector de actividad, mejorando su productividad y rentabilidad e introduciendo elementos que propicien la paz social en el entorno de trabajo. No dudes en consultarnos cómo es posible hacerlo factible.

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Nuevos cambios en el informe de auditoría

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Nuevos cambios en el informe de auditoría

El cambio en las auditorias de entidades españolas

En julio de 2015 se publicó la Ley 22/2015 de Auditoría de cuentas (LAC) cuyo objetivo principal es incorporar en el marco de la auditoría de cuentas en España los cambios introducido en el ámbito de la Unión Europea.

Esta nueva Ley de Auditoría prevé cambios profundos en los informes de auditoría respecto a los requerimientos actuales, en línea con el nuevo enfoque de la NIA (Normas Internacionales de Auditoría).

Identificamos los cambios más relevantes que tendrán lugar en los informes de auditoría de las entidades españolas:

Nuevos requerimientos aplicables a todas las entidades

1) Cambios en el orden de la presentación de los párrafos. Opinión se presenta en primer lugar.

2) Mayor detalle en la descripción de la responsabilidad del auditor.

3) Mayor detalle en la descripción de la responsabilidad de los responsables del gobierno de la entidad en relación con los estados financieros.

4) El auditor manifestará en el informe que es independiente respecto a la Sociedad y que han cumplido con los requerimientos de ética que le resultan de aplicación.

5) Descripción del trabajo realizado sobre la “Otra información”, que se trata concretamente de información financiera y no financiera (distinta de los estados financieros y del informe de Auditoría) incluida por las disposiciones legales o reglamentaria, opor costumbre, en un documento que contiene los estados financieros auditados.

6) Descripción de los riesgos considerados más significativos de la existencia de incorreciones materiales, incluidas las debidas a fraude; un resumen de las respuestas del auditor a dichos riesgos y, en su caso, de las observaciones esenciales derivadas de los mencionados riesgos.

7) Una opinión sobre si el contenido y presentación del informe de gestión es conforme con lo requerido por la normativa que resulta de aplicación indicando, en su caso, las incorreciones materiales detectadas.

8) Declaración de que no se han prestado servicios distintos a los de auditoría de las cuentas anuales o concurrido situaciones que puedan afectar a la independencia del auditor.

Otros requerimientos adicionales aplicables solo a Entidades de Interés Público (EIP)

1) indicación de la fecha de designación como auditor y periodo total de contratación ininterrumpida.

2) Indicar todos los servicios, además de auditoría legal, que el auditor haya prestado a la entidad auditada y a empresas controladas por ésta, que no estén informados en los estados financieros o en el informe de gestión.

3) Informe adicional para la Comisión de Auditoría.

4) Confirmar que el informe de Auditoría es coherente con el informe adicional de la Comisión de Auditoría.

5) Indicación de en qué medida se ha considerado que la auditoría ha permitido detectar irregularidades.

Fecha de entrada en vigor

En España, de acuerdo con la nueva Ley de Auditoría de Cuentas, la entrada en vigor de los nuevos requerimientos, en lo relativo a la emisión de informes, resultan de aplicación obligatoria para trabajos de auditoría de cuentas anuales correspondientes a ejercicios económicos que se inicien a partir del 17 de junio de 2016 (Disposición Final 14ª 1 de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoria de Cuentas)

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La responsabilidad de los Patronos

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La responsabilidad de los Patronos

El artículo 17 (Responsabilidad de los patronos) de la Ley de Fundaciones (en adelante, “LF”) establece:

“1. Los patronos deberán desempeñar el cargo con la diligencia de un representante leal.

2. Los patronos responderán solidariamente frente a la fundación de los daños y perjuicios que causen por actos contrarios a la Ley o a los Estatutos, o por los realizados sin la diligencia con la que deben desempeñar el cargo. Quedarán exentos de responsabilidad quienes hayan votado en contra del acuerdo, y quienes prueben que, no habiendo intervenido en su adopción y ejecución, desconocían su existencia o, conociéndola, hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, se opusieron expresamente a aquél.”

En este sentido, el mencionado artículo 17 LF, establece las pautas de la responsabilidad de los patronos, estableciendo que deberá actuar en su cargo con la diligencia de un representante leal.

En este punto, cabe destacar un ligera diferencia respecto al régimen de responsabilidad exigido a los administradores de las sociedades de capital, donde además de la “diligencia de un representante leal” (art. 227 Ley de Sociedades de Capital, en adelante “LSC”), también se le exige la “diligencia de un ordenado empresario” (art. 226 LSC).

Asimismo, en el apartado segundo del mencionado artículo 17 establece que la responsabilidad de los patronos frente a la fundación es solidaria por los actos y perjuicios contrarios a la Ley o Estatutos o por actuaciones sin la diligencia exigible a este tipo de cargos.

Por lo que según la LF podría reclamarse responsabilidad contra cualquiera de los patronos y posteriormente, esté, reclamar a cada uno de los patronos individualmente.

Adicionalmente, se establecen tres supuestos de exención de responsabilidad de los patronos, liberando de cualquier responsabilidad los patronos que:

-          Hayan votado en contra del acuerdo.

-          Prueben que, no habiendo intervenido en su adopción y ejecución, desconocían su existencia.

-          Conociendo el acuerdo lesivo, hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, se opusieron expresamente a aquél.

La acción social de responsabilidad contra los patronos viene regulada en el apartado tercero del mencionado artículo 17, según el cual:

“3. La acción de responsabilidad se entablará, ante la autoridad judicial y en nombre de la fundación:

a) Por el propio órgano de gobierno de la fundación, previo acuerdo motivado del mismo, en cuya adopción no participará el patrono afectado.

b) Por el Protectorado, en los términos establecidos en el art. 35.2.

c) Por los patronos disidentes o ausentes, en los términos del apartado 2 de este artículo, así como por el fundador cuando no fuere Patrono.”

De esta forma, se limita las personas legitimadas para interposición de la acción de responsabilidad contra los patronos, de forma que sólo podrá ser interpuesta: (i) por acuerdo del patronato, (ii) por los patronos disidentes o ausentes, y (iii) por el Protectorado, cerrando la puerta de la acción de responsabilidad a terceros, como pueden ser acreedores.

En cuanto a las circunstancias para que los patronos sean considerados responsables, deben de producirse una serie de condiciones y pautas en aplicación de reglas generales de responsabilidad civil:

-          Que se produzca un acto u omisión del patrono.

-          Que ese acto u omisión sea contrario a la ley, a los estatutos de la fundación o exista una ausencia de diligencia en el cargo.

-          Que ese acto u omisión cause un daño que sea real y evaluable económicamente, bien a la fundación, bien a los intereses de terceros.

-          Que la conducta del patrono sea intencionado o negligente.

-          Que el daño causado sea consecuencia del acto u omisión del patrono, de manera que pueda relacionarse causalmente con su conducta.

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El delito de falsedad contable

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El delito de falsedad contable

El delito de falsedad contable, o simplemente delito contable, se encuentra recogido en el artículo 290 del Código Penal: “Los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad constituida o en formación, que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero, serán castigados con la pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses. Si se llegare a causar el perjuicio económico se impondrán las penas en su mitad superior”.

Se sitúa en el Capítulo XIII del Código Penal, De los delitos societarios, dentro del Título XIII, Delitos contra el patrimonio y contra el orden socio-económico.

Su inserción en el Código Penal responde al deseo de tutelar el correcto funcionamiento de la economía de libre empresa, entendiendo la importancia que las sociedades desempeñan en el mismo.

Este tutelaje del ordenamiento jurídico se lleva a cabo mediante normas de derecho privado-mercantil y de normas penales.

Pese a perseguir un fin de carácter general, ese tutelaje es indirecto, no nos encontramos ante una acción pública. Su persecución, como norma general, debe preceder de denuncia de la persona agraviada o de su representante legal según el art. 296 CP.

En virtud del principio de intervención mínima, los delitos societarios en general, y el delito contable en particular, reserva su enjuiciamiento a conductas altamente indeseables en el seno de las sociedades.

Se trata de tipos penales abiertos, o poco definidos. La concreción de qué conductas son merecedoras de consideración y castigo penal se realiza jurisprudencialmente.

Guarda un parentesco indudable con el delito de falsedad del art. 390 CP, no en vano antes de la introducción de estos delitos societarios en el Código Penal de 1995, las conductas que hoy contemplan eran juzgadas con aplicación de los tipos de falsedad en documento, público o privado, que hoy ceden paso al art. 290 por el principio de especialidad.

Si bien en el delito contable lo normal es que la falsedad sea ideológica, esto es, no tanto por la falsificación formal de un documento como por el faltar a la verdad, por acción u omisión de datos, en cuanto a la realidad de la situación jurídica y/o económica de la empresa.

La falsedad debe estar dirigida directamente a la finalidad de producir un perjuicio a la sociedad o los socios.

La preparación de una acción penal con fundamento en este tipo exige conocimiento y rigor. Se han de explicar los hechos, motivos, documentos y/o partidas concretas que han sido falseadas en los que se fundamenta la concurrencia de una conducta tipificada.

Podemos concluir que es un delito de carácter técnico que exige un detenido estudio y cuidadosa preparación de la acción a interponer.

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¿Cuándo estoy obligado a auditar mis cuentas?

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¿Cuándo estoy obligado a auditar mis cuentas?

¿CUÁNDO ESTOY OBLIGADO A AUDITAR MIS CUENTAS?

Una entidad está obligada, entre otras razones, a auditar sus cuentas anuales cuando supere los límites establecidos reglamentariamente señalados en el artículo 257 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, Texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

Los límites que suponen la obligación de auditar las cuentas anuales de una empresa, según la normativa mencionada son, que la entidad cumpla durante dos ejercicios consecutivos a la fecha del cierre de cada ejercicio dos de los tres requisitos que se indican a continuación:

-          Cuando el total de sus activos superen los 2.850.000 de euros.

-          Cuando el importe neto de la cifra de negocios supere los 5.700.000 de euros.

-           Cuando el número medio de trabajadores durante el ejercicio supere los 50.

Adicionalmente al tamaño existen otros criterios, de acuerdo con el Reglamento de Auditoría (Real Decreto 1517/2011) que hacen obligatoria la auditoría de cuentas, y que son los siguientes:

-          Que durante un ejercicio social reciba subvenciones o ayudas, con cargo a presupuestos de Administraciones Públicas o fondos de la Unión Europea por importe acumulado total de 600.000 euros.

-          Las Entidades que realicen contratos con Administraciones públicas que superen los 600.000 euros y estos representen más del 50% de la cifra de negocios.

-          Determinadas fundaciones que superen en el cierre del ejercicio dos parámetros de los siguientes:

o   2,4 millones de euros de activos

o   Actividad mercantil superior a 2,4 millones de euros

o   Cuando el número medio de empleadossupere a 50.

-          Determinadas cooperativas de viviendas.

-          Las cooperativas de crédito.

-          Entidades que emitan valores admitidos a negociación en mercados regulados o sistemas multilaterales de negociación.

-          Entidades que emitan obligaciones en oferta pública.

-          Entidades que se dediquen de forma habitual a la intermediación financiera,

-          Entidades que tengan por objeto social cualquier actividad sujeta al texto refundido de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados

-          Entidades en las que incluyan en sus estatutos la obligación de auditar o por petición en el Registro Mercantil o pormandato judicial.

La revisión de las cuentas anuales deberá ser realizada por parte auditores independientes inscritos en el ROAC (Registro Oficial de Auditores de Cuentas).

¿CUALES SON LOS NUEVOS LIMITES PARA FORMULAR CUENTAS ANUALES ABREVIADAS?

Debemos hacer mención a la modificación de los límites establecidos en el apartado 1 del artículo 257 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, TRLSC), para que una Sociedad pueda formular cuentas anuales abreviadas.

Los requisitos son los siguientes:

-          Que el total de las partidas del activo no supere los 4.000.000 de euros.

-          Que el importe neto de su cifra anual de negocios no supere los 8.000.000 de euros.

-          Que el número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio no sea superior a 50.

En consecuencia, con la aplicación de los nuevos límites para formular cuentas anuales abreviadas, podrán ser auditadas tanto entidades que formulan cuentas anuales normales como abreviadas, siempre que cumplan los límites para ser auditadas.

Aplicación a los estados financieros que se correspondan con los ejercicios que comiencen a partir de 1 de enero de 2016.

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Las ventajas de tener un convenio propio de empresa

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Las ventajas de tener un convenio propio de empresa

No es aventurado afirmar que las Compañías que no cuenten a corto o medio plazo con su propio Convenio Colectivo de Empresa se encontrarán en una situación de desventaja en relación con sus competidoras que sí lo tengan, más aún, cuando todo apunta hacia una próxima reforma laboral que limitará el carácter prioritario de este tipo de convenios respecto de otros de ámbito superior.

Como es sabido, tras la reforma operada en 2012 y buscando la flexibilidad interna de las empresas, el legislador laboral optó por dar prevalencia y a la norma convencional particular, frente a la que buscaba una solución de carácter general, fomentando, en definitiva, la aprobación de Convenios Colectivos propios de las compañías.

La posibilidad de que la normativa laboral más importante para una Empresa (el Convenio Colectivo) sea creada y negociada en el seno de cada Compañía y, además, esa norma sea de aplicación preferente a los convenios sectoriales de ámbito estatal, autonómico o provincial ha supuesto un avance fundamental en los mecanismos de flexibilización de las relaciones laborales con indudables efectos en la competitividad de las empresas en sus respectivos mercados.

En concreto, las ventajas de la regulación de las condiciones laborales de la propia empresa con un Convenio Colectivo particular, dentro de los límites legales, son patentes, pudiendo destacarse:

· La posibilidad de establecer una política retributiva propia, determinando salarios bases y complementos salariales, que puedan, por ejemplo, ir vinculados a los resultados de la empresa.

· El establecimiento de grupos profesionales propios y la posibilidad de movilidad funcional y polivalencia entre los empleados.

·  La regulación de la jornada: horarios, descansos y vacaciones, respetando la ley, pero que se adapten a realidad productiva de la empresa.

·  La creación de fórmulas de conciliación familiar, personal y laboral. El establecimiento de las posibilidades de teletrabajo en ciertos puestos de la empresa o, por ejemplo, la limitación de la concreción horaria de la reducción de jornada por guarda legal en cómputo diario.

·  La adaptación a la empresa de las modalidades de contratación y sus períodos de prueba.

· El establecimiento de unos mecanismos disciplinarios propios que estén adaptados a la realidad de la empresa.

· La implantación de sistemas de desarrollo profesional y carrera; con políticas formativas concretas para las necesidades de la empresa.

· La consignación de un período de vigencia del contrato que se controle en la propia empresa de acuerdo con sus previsiones, evitando las incertidumbres de la negociación sectorial.

Como puede apreciarse, las posibilidades son extensas. La ventaja principal del Convenio de Empresa es que el empresario y sus trabajadores van a poder articular la regulación de sus relaciones contractuales teniendo en cuenta su propia situación así como el carácter específico y particular de cada empresa, sin supeditar la regulación a lo que terceros ajenos a la misma decidan negociar o pactar; en ocasiones, con gran rigidez.

En este sentido, los Convenios Colectivos de empresa tienen prioridad aplicativa y no han de estar vinculados a los convenios concurrentes de ámbito superior, pudiendo, por tanto, con respeto del Estatuto de los Trabajadores y demás normativa legal, establecer una regulación propia para la empresa.

En definitiva, entendemos que cuando una empresa negocia y acuerda su propio convenio colectivo, deja de aplicar el sectorial y, por lo tanto, se adapta mejor a su propia cultura, prácticas laborales y características. La flexibilidad es clave para el futuro empresarial y el Convenio propio de empresa es una herramienta muy conveniente para regular con flexibilidad y consenso las relaciones labores de la empresa. No obstante, últimamente se están escuchando voces en el ámbito político que reclaman la supresión de la prevalencia de los Convenios de Empresa y la vuelta al escenario anterior a la reforma, reforzando nuevamente a los Convenios de ámbito superior.

ALCAZAR puede ayudarte a desarrollar tu propio Convenio de Empresa adaptado a las circunstancias de tu Compañía y a las exigencias de su sector de actividad, mejorando tu rentabilidad e, incluso, introduciendo elementos que propicien la paz social en el entorno de la Empresa. No dudes en consultarnos cómo es posible hacerlo factible y adelántate a las posibles reformas que puedan darse en un futuro próximo.

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Novedades en relación con los aplazamientos y fraccionamientos de pago

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Novedades en relación con los aplazamientos y fraccionamientos de pago

El BOE de 3 de diciembre de 2016 publicó el Real Decreto-ley 3/2016, de 2 de diciembre, por el que se adoptan medidas en el ámbito tributario dirigidas a la consolidación de las finanzas públicas y otras medidas urgentes en materia social. A través de este Real Decreto-Ley se endurece el procedimiento de los aplazamientos mediante la modificación del artículo 65.2 de la Ley 50/2003, General Tributaria, en el que se introduce tres nuevos supuestos de deudas inaplazables.

¿Cómo quedarían estos aplazamientos?

Con carácter general, no se concederán aplazamientos o fraccionamientos de determinadas deudas tributarias, tales como el pago fraccionado del Impuesto sobre Sociedades, IVA o Impuestos Especiales, salvo que se justifiquen que las cuotas repercutidas no han sido efectivamente pagadas.

Estas solicitudes de aplazamiento quedarán inadmitidas, en el resto de casos se atenderá a su importe, estableciendo como límite la cuantía de 30.000 euros, por lo que un aplazamiento cuya cuantía igual o inferior a la fijada se tramitará mediante proceso automatizado. Mientras que si esa cuantía es superior al límite fijado, se deberá aportar garantía tramitándose mediante procedimiento ordinario no automatizado.

Los plazos máximos de concesión de aplazamiento serán de 6 meses para las personas jurídicas, herencias yacentes, comunidades de bienes y demás entidades que, carentes de personalidad jurídica, constituyen una unidad económica o un patrimonio separado susceptibles de imposición. Las deudas correspondientes a personas físicas se concederán en un plazo máximo de 12 meses.

Además de esta modificación, el pasado 13 de enero de 2017, la AEAT emitió un comunicado oficial a través de su página web en relación con los aplazamientos de los autónomos.

¿Cómo quedarían los aplazamientos para los autónomos?

Igualmente se fijará el límite económico de 30.000 euros para los aplazamientos tramitándose mediante un procedimiento u otro. Este comunicado se refería a las deudas de IRPF e IVA, extralimitándose lo establecido en la Ley General Tributaria. Así las deudas iguales o inferiores a 30.000 euros se concederán aplazamientos, sin garantías y hasta un periodo máximo de 12 plazos mensuales. En cambio, si es una cuantía superior, se concederá el aplazamiento en función de la garantía aportada, siendo el máximo de plazos de 36 meses. Además de todo esto, si la deuda se refiere al IVA, se deberá acreditar que las cuotas de IVA repercutidas no han sido pagadas.

De la extralimitación de la Ley General tributaria a la que nos referíamos antes vendría a contravenir lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley de referencia:

Con respecto del IRPF, en el artículo 65.2.b) de la LGT se dispone que no son aplazables en ningún caso las deudas correspondientes a retenciones o ingresos a cuenta; luego, no todas las deudas relativas al IRPF de los autónomos pueden ser aplazables ya que las únicas aplazables serían las correspondientes al pago fraccionado a cuenta y las determinadas en la declaración anual del IRPF, mientras que no serían aplazables las relativas a retenciones ni a los ingresos a cuenta.

Y, en relación al IVA, en el artículo 65.2.f) de la LGT se regula que no son aplazables las deudas derivadas de tributos que deban ser legalmente repercutidos, salvo que se justifique debidamente que las cuotas repercutidas no han sido efectivamente pagadas. En este sentido, para solicitar un aplazamiento, se debería acreditar que las cuotas de IVA repercutidas no habían sido pagadas, fuera cual fuera el importe de la deuda (menor, igual o mayor a 30.000 €).

Con ocasión de las numerosas dudas que se plantearon en la aplicación de lo dispuesto en el citado comunicado de la página web, la AEAT ha publicado con fecha 18 de enero de 2017, dos instrucciones:

La Instrucción 1/2017, de 17 de enero, de la Dirección General de la AEAT, que procede a dejar sin efecto la anterior Instrucción vigente que regulaba la gestión de aplazamientos y fraccionamientos de pago.

Y, la Instrucción 1/2017, de 18 de enero, de la Directora del Departamento de Recaudación de la AEAT, sobre gestión de aplazamientos y fraccionamientos de pago, dejando sin efectos las anteriores. En este sentido, constituye la nueva Instrucción que regula la gestión de solicitudes de aplazamientos y fraccionamientos presentadas a partir del 1 de enero de 2017 que a su vez, deja sin efecto las Instrucciones anteriores publicadas por el Departamento de Recaudación de la Agencia Estatal de Administración Tributaria desde el 2013 en adelante.

 

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Sobre la STS de 12 de enero de 2015 y la caducidad de la acción de nulidad del Art. 1301 Cc.

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Sobre la STS de 12 de enero de 2015 y la caducidad de la acción de nulidad del Art. 1301 Cc.

El artículo 1301 del Código Civil establece “La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: En los de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato.”

Según la doctrina tradicional y la jurisprudencia, en los contratos con obligaciones bilaterales o sinalagmáticos, la consumación se produce cuando se produce el cumplimiento total de las obligaciones entre las partes. Así lo pone de relieve la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 de junio de 2003, cuando expresa que el cómputo se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones (sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928).

En cuanto al concepto “consumación”, el diccionario de la Real Academia Española (“RAE”), lo define como: 1. f. Acción y efecto de consumar. 2. f. Extinción, acabamiento total, y en cuanto al verbo “consumar” lo define en la tercera de sus acepciones como “Ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico.”

De esta forma, la caducidad de multitud de contrataciones bancarias (Swaps, preferentes, fondos de pensiones, etc) se venía interpretando como el momento de cumplimiento de las obligaciones entre las partes, que solía coincidir con el momento del vencimiento de los productos bancarios.

Adicionalmente, muchos Juzgados de Primera Instancia venían interpretando erróneamente la consumación como el momento de la perfección, identificando este momento con la formalización de los contratos.

No obstante todo lo anterior, la Sentencia del Tribunal Supremo del 12 de enero de 2015, ha venido a implantar una nueva línea doctrinal y jurisprudencial en cuanto a la interpretación de la consumación, interpretando este, como el momento en el que se pudo tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

Señala la propia STS del 12 de enero de 2015: “Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error”

De esta forma, se ha venido reconocer el cumplimiento del tradicional requisito de la "actio nata", conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

Esta Sentencia ha venido a favorecer a muchos consumidores donde algunos tribunales habían desestimado sus peticiones argumentando la caducidad de dichas acciones, no obstante lo anterior, debemos de señalar que esta tesis también ha perjudicado a algunos consumidores que han esperado demasiado a reclamar ante los tribunales.

Bajo nuestro punto de vista, existen argumentos para seguir defendiendo la anterior tesis de la consumación, identificada con el cumplimiento de las obligaciones de las partes.

Dicha tesis tiene su lógica en que el único momento en el que se puede tener una visión global del contrato y de las consecuencias económicas del mismo, es en el momento de su vencimiento, ya que fijar la consumación en un momento anterior al vencimiento sería tener una visión parcial del mismo, acotada por un periodo de tiempo, que en la mayoría de casos te puede llevar a una visión o configuración errónea.

En este sentido, se expresa Sentencia de la AP de Soria de fecha 27 de abril de 2016 "la consumación del contrato", a efectos de fijar el dies a quo para el cómputo del plazo de caducidad, exige una fase en que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato,”.

Adicionalmente, destacar que algunas salas de AP siguen manteniendo esta tesis, destacar las siguientes Sentencias (todas ellas posteriores a la STS de 12 de enero de 2015): Sentencia de la AP Barcelona de fecha 25 de mayo de 2016, Sentencia de la AP de Madrid en Sentencia defecha 6 de julio de 2016, Sentencia de la AP de Lleida en Sentencia defecha 4 de mayo de 2015, Sentencia de la AP de Soria en Sentencia de fecha 11 de febrero de 2016 Sentencia de la AP de Madrid en Sentencia defecha 23 de septiembrede 2016, Sentencia de la AP de León en Sentencia de fecha 13 de junio de 2016.

 

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¿Puedo reclamar mi cláusula suelo si el Banco me hizo firmar una renuncia a cambio de una bajada temporal del tipo de interés?

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¿Puedo reclamar mi cláusula suelo si el Banco me hizo firmar una renuncia a cambio de una bajada temporal del tipo de interés?

Son muchos los consumidores que en estos días, tras conocerse el fallo del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 21 de Diciembre 2016, donde se dictamina que los bancos deben devolver todo el dinero cobrado de más a los clientes afectados por la existencia de clausula suelo en sus contratos hipotecarios con carácter retroactivo a la fecha de la firma del préstamo hipotecario, se preguntan si pueden reclamar la devolución, si en estos años han firmado algún documento de renuncia a reclamar a la entidad bancaria a cambio de una bajada temporal del tipo de interés o incluso a cambio de la eliminación de la propia clausula suelo.

Ante esta pregunta habitual, por el conservadurismo de muchos consumidores, debemos traer a colación el artículo 10 del RDL 1/2007 LGDCU que establece:

Art. 10 Irrenunciabilidad de los derechos reconocidos a los consumidores y usuarios

La renuncia previa a los derechos que esta norma reconoce a los consumidores y usuarios es nula, siendo asimismo nulos los actos realizados en fraude de ley de conformidad a lo previsto en el artículo 6 del Código Civil”.

Por ello, no importa cómo se hay redactado el pacto expreso de renunciar a cualquier tipo de acción judicial a cambio de la bajada temporal del tipo de interés o incluso la eliminación de la cláusula suelo sin devolución de cantidades, ya que el afectado mantiene íntegros sus derechos teniendo en cuenta que cualquier pacto, se exprese como se exprese, es radicalmente nulo.

Puede plantearse la duda de que pasaría en caso de iniciar la reclamación basándose en la nulidad de la renuncia ex artículo 10 LGDCU, si la entidad bancaria alegase que los derechos del artículo 8 LGDCU nacieron o se materializaron en un momento específico concreto dentro del marco de una negociación por una reclamación extrajudicial a partir del 9 de mayo de 2013, fecha del pronunciamiento del Tribunal Supremo o con anterioridad a dicha fecha. Ante este hecho, debemos decir que la variación sustancial de las circunstancias dejaría dicho pacto posterior sin efecto, ya que nos encontramos con que han nacido nuevos derechos y por tanto nuevas acciones tras la firmeza de la Sentencia 21 de Diciembre de 2016 TJUE.

Por tanto, si se interpusiera demanda contra la entidad bancaria y ésta a través de su representación procesal se opusiese alegando el pacto anteriormente expuesto como válido, existen argumentos sólidos de nulidad de dicho pacto a través del citado art. 10 LGDCU en relación al derecho otorgado por el art. 8.f) LGDCU, sin olvidar que en la vía de una negociación extrajudicial no existe cosa juzgada material ex art. 222.1 LEC.

Distinto sería si el acuerdo alcanzado con la entidad bancaria hubiese sido en sede judicial en donde se homologó el mismo, ya que dicha homologación si tendría efectos procesales vinculantes en virtud del art. 22.1 LEC, pudiendo alegarse por el banco la excepción de cosa juzgada material del art. 222 LEC.

ALCAZAR ABOGADOS es una firma especializada en asesoramiento y procedimientos bancarios, con amplia experiencia acreditada en el sector. Contacte con nosotros y atenderemos su caso facilitándole toda la documentación que necesite.

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El derecho de separación en la fusión

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El derecho de separación en la fusión

Según la legislación actual, la separación del socio tan sólo puede producirse por dos tipos de causas: (i) legales, y (ii) estatutarias, fuera de estas causas, no puede ejercerse el derecho de separación dentro de una sociedad mercantil.

En cuanto a las causas legales, en la legislación mercantil vigente (Ley de Sociedades de Capital y la Ley de Modificaciones Estructurales) no existe derecho de separación en las operaciones de fusión entre sociedades mercantiles españolas.

No obstante lo anterior, existe una excepción, se trata de las fusiones transfronterizas intracomunitarias, que reconoce el derecho de separacióna los socios de sociedades españolas participantes en una fusión transfronteriza intracomunitaria que voten en contra del acuerdo de fusión, cuando la sociedad resultante tenga su domicilio en otro estado miembro.

El resto de causas legales del derecho de separación recogidas en la normativa vigente son las siguientes:

-   Sustitución y modificación sustancial del objeto social (art. 346.1.a) LSC).

-   Prórroga de la sociedad (art. 346.1.b) LSC).

-   Reactivación de la sociedad (art. 346.1.c) LSC).

-  Creación, modificación o extinción anticipada de la obligación de realizar prestaciones accesorias (art. 346.1.d) LSC).

-   Falta de distribución de dividendos (art. 348 bis) (derecho suspendido temporalmente hasta 31-12-2016)

-   Modificación del régimen de transmisión de participaciones sociales (346.2 LSC).

-   Transformación de la sociedad en otro tipo social (art. 15 LME).

-   Traslado de domicilio social al extranjero (art. 99 LME).

En cuanto a las causas estatutarias, señalar que la LSC en su art. 347.1 habilita expresamente a la sociedad a establecer en sus estatutos causas de separación convencionales distintas a las legales.

De esta forma, se establece que en tal caso en los estatutos deberán fijar el modo en que deberá acreditarse la existencia de la causa, la forma de ejercitar el derecho de separación y el plazo de su ejercicio.

Adicionalmente, la LSC señala que para la incorporación, modificación o supresión de las causas de separación hará falta el consentimiento unánime de todos los socios.

Por lo tanto, cualquier sociedad mercantil podría establecer en sus estatutos de forma voluntaria causas de separación por motivos de fusión, no obstante, deberá respetar los requisitos mencionados con anterioridad.

A pesar de no existir causas legales de derecho de separación para fusiones entre empresas nacionales, una parte minoritaria de la doctrina, interpreta que podría existir derecho de separación en una fusión ya que la fusión supone una sustitución o modificación sustancial del objeto social (causa legal del art.  346.1.a)), por lo que un socio podría invocar su derecho de separación amparado en esta tesis.

En este sentido, indicar que gran parte de la doctrina entiende que dicho planteamiento no tiene fundamento, ya que entienden que el procedimiento de fusión engloba todos las modificaciones estatutarias que ello conllevan, y que si el legislador hubiese entendido que los derechos de socios o accionistas se podrían ver mermados, habría establecido explícitamente el derecho de separación, tal y como se establece en el caso de la transformación (art. 15 LME).

Adicionalmente, en cuanto ala interpretación de la causa legal de separación por la sustitución o modificación sustancial del objeto social, señalar que igualmente existen dos posturas doctrinales, la primera, la más restrictiva, que interpreta el termino sustitución como la eliminación del anterior objeto social y cambio por otro, y la segunda, la más abierta, que entiende que sustitución del objeto social puede considerarse cualquier cambio de objeto social sin más.

Este último debate ha sido zanjado por los tribunales que han manifestado que el término “sustitución del objeto social” debe medirse caso por caso y que debe suponer una transformación sustancial del objeto social que convierte la sociedad en una realidad jurídica o económica distinta.

Bajo nuestro punto de vista, el procedimiento de fusión engloba todas las modificaciones estatutarias necesarias para su ejecución, lo que cerraría la puerta del argumento anteriormente expuesto, no obstante, una parte minoritaria de la doctrina, considera como válido dicho argumento. 

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Hipotecas multidivisa

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Hipotecas multidivisa

¿Qué son?

Las hipotecas multidivisa son un producto donde el cliente contrata un préstamo hipotecario en euros, pero las cuotas de amortización de préstamo y el cálculo del capital se calculan periódicamente en unas divisas diferentes, ya sean yenes, francos suizos, dolares u otras divisas diferentes.

¿Cómo funcionan?

En este marco, nos podemos encontrar dos situaciones:

-          La divisa de referencia se aprecia frente al euro, lo que supondrá que necesitaremos pagar más euros al cambio para pagar las cuotas fijadas en la divisa en cuestión, por lo que la hipoteca nos resultará más cara.

-          La divisa de referencia se deprecie frente al euro, lo que supondrá que necesitamos pagar menos euros al cambio para pagar las cuotas fijadas en la divisa en cuestión,  por lo que la hipoteca nos resultará más económica.

¿Cuál es la problemática?

El banco en todo momento debe de informar correctamente de los riesgos que tiene el cliente al contratar una hipoteca multidivisa, proporcionando al cliente ejemplos de escenarios perfectamente posibles, positivos y negativos, para que este hubiera podido conscientemente aceptar o rechazar los riesgos, y si no lo hace se puede reclamar la nulidad de cláusulas multidivisa del préstamo hipotecario, del contrato, relativas a la divisa extranjera, de manera que se integre el contrato de préstamo, dejándolo en euros, y descontando las amortizaciones e intereses pagados, como si hubiese sido un préstamo hipotecario normal.

Nulidad

La clase de nulidad que se puede dar en estos contratos con el cliente hipotecario no es porque afecte al equilibrio de las prestaciones y al principio de buena fe, sino por la falta de información en su redacción, que impida al consumidor "conocer el funcionamiento económico de la cláusula" ante un producto considerado complejo por el Tribunal Supremo.

Al tratarse de un instrumento financiero muy complejo el cliente tiene el derecho de reclamar la falta de información por parte de los bancos. En este sentido, en este tipo de reclamaciones hay que tener en cuenta todas las circunstancias personales de cada caso.

¿Qué se puede reclamar?

En este tipo de contrato hipotecario se puede reclamar la nulidad parcial, consiguiendo la nulidad de la cláusula en la que se establece el cálculo de los intereses.

De esta forma, la cantidad adeudada por los demandantes seria el saldo vivo de la hipoteca referenciado a euros, resultante de disminuir al importe prestado la cantidad amortizada hasta la fecha, también en euros, en concepto de principal e intereses y que las amortizaciones deben realizarse también en euros, utilizando para ello algún otro índice señalado en la hipoteca o pactando con la entidad otra alternativa.

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Acuerdos entre socios

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Acuerdos entre socios

A la hora de emprender un nuevo negocio, se presta una especial atención a todos los aspectos económicos de la empresa, y sin embargo, muy frecuentemente se pasan por alto determinados aspectos legales, que son muy importantes para prevenir o solucionar graves problemas que pueden afectar a la viabilidad del negocio en el futuro.

En este sentido,  en numerosas ocasiones, diversas personas con las que se mantiene una relación de confianza, e incluso de amistad, deciden iniciar un proyecto empresarial, y para ello deciden constituir una nueva sociedad.

En este proceso de creación de la nueva entidad, se elije la denominación que va a tener dicha entidad mercantil, se desembolsa el capital mínimo exigido por la legislación vigente, se acude a la Notaria y se otorga la escritura de constitución de la sociedad.

Usualmente, los socios van aportando fondos a la sociedad con la finalidad de que la misma pueda financiar la adquisición de inmuebles, maquinaria, o simplemente para afrontar los gastos de lanzamiento de la sociedad hasta el momento en que el negocio sea rentable.

Sin embargo, con el paso del tiempo pueden surgir discrepancias entre los socios debido a la forma en que se dirige la actividad de la sociedad, por la marcha del negocio, y es en ese momento cuando surgen los problemas. 

Como norma general, de acuerdo con la legislación societaria vigente, en caso de discrepancia entre los socios, no es posible obligar al resto de socios a comprar o vender las acciones o participaciones en la sociedad.

Por el mencionado motivo, aun en los supuestos en los que la relación entre los socios se haya deteriorado de forma significativa, y aunque se tengan discrepancias irreconciliables en la gerencia del negocio, los socios se ven obligados a continuar conviviendo en la sociedad.

En los citados casos se pueden producir situaciones de bloqueo social, en los que no es posible adoptar ningún tipo de decisión por la Junta General, o en su caso, por el Consejo de Administración, y que pueden terminar en la disolución o el cierre del negocio.

En otras ocasiones, uno o varios de los socios tienen una situación de control de la sociedad, y marginan a los socios minoritarios, tanto en la gestión diaria de la sociedad, como en la adopción de los acuerdos más importantes de la sociedad.

En estas situaciones, es necesario señalar que de acuerdo con la legislación aplicable a las sociedades de responsabilidad limitada, y sociedades anónimas, un socio minoritario no puede obligar al resto de socios a distribuir dividendos o reservas de la sociedad.

Asimismo, como regla general, los socios propietarios de acciones o participaciones sociales representativas de más del cincuenta por ciento del capital social, pueden cesar de su cargo a los administradores de la sociedad, en la mayoría de los casos sin abonarle ningún tipo de indemnización.

En consecuencia en una situación de conflicto social, es habitual que los socios minoritarios que ocupan cargos en el órgano de administración sean cesados de los mismos, con o sin indemnización, y que los socios mayoritarios bloqueen la adopción de acuerdos de distribución de dividendos.

Es decir, el socio minoritario puede verse expulsado de la gestión diaria de la sociedad, y verse privado de la remuneración como administrador, y de la efectiva percepción de su participación en los beneficios de la sociedad.

Por otra parte, si el socio minoritario ha realizado aportaciones para financiar la sociedad, en conceptos distinto a la aportación de capital social, se empieza a plantear cómo recuperar dichas aportaciones, y de nuevo comprueba que no existen pactos en relación con el plazo de devolución de dichas aportaciones, tipo de interés…etc.

En esta situación el socio minoritario deja de contemplar la sociedad como un medio de vida, y fuente de obtención de ingresos y empieza a contemplar la sociedad como una fuente de problemas. 

El socio minoritario, ante el dramático cambio en la situación, comienza a pensar en la conveniencia de dejar la sociedad, y se empieza plantear la venta de sus participaciones o acciones, o por otra parte, la posible compra de las participaciones o acciones del socio mayoritario.

En relación con una posible venta de participaciones sociales o acciones en una sociedad pequeña o mediana, es muy improbable que un tercero esté interesado en adquirir una participación minoritaria en la sociedad, y por otra parte no se puede obligar al socio mayoritario a comprar dicha participación. 

Aún en el improbable supuesto de que se encontrase un potencial comprador o se negociase con el socio mayoritario, es evidente que el precio que un tercero o el socio mayoritario estaría dispuesto a pagar, se vería reducido por la situación de conflicto social, y por la falta de ningún tipo de control o protección del socio minoritario.

Asimismo, si el socio o accionista mayoritario tuviese la suficiente mayoría como para acordar un aumento de capital en la sociedad, el socio minoritario se puede ver obligado a realizar nuevas aportaciones a la sociedad, o bien, a ver reducido su porcentaje de participación en la sociedad.

Con la finalidad de evitar o prevenir toda la citada problemática, es fuertemente recomendable firmar un acuerdo o contrato entre los socios, en el que se regule:

a)      el proceso de constitución de la sociedad, el porcentaje de participación que va a tener cada uno de los socios,

b)      las actividades a las que se va a dedicar la sociedad,

c)      el sistema de administración de la sociedad, y la representación que va a tener cada uno de los socios en dicho órgano de administración, así como la remuneración y estipulaciones en relación con la prohibición o autorización de no-competencia.

d)      Sistema de mayorías cualificadas con la finalidad de proteger a los socios minoritarios proporcionándoles en la práctica la posibilidad de bloquear la adopción de acuerdos relevantes, como ampliaciones o reducciones de capital, fusiones…etc

e)      Política de distribución de dividendos, con la finalidad de establecer la obligatoriedad de distribución de un dividendo mínimo anual

f)       Régimen aplicable a las contribuciones de los socios que no tengan carácter de aportación a capital, principalmente plazos de devolución, tipo de interés. Posible obligatoriedad de realizar nuevas aportaciones…etc.

g)      Régimen de transmisión de participaciones o acciones.

h)      Procedimientos para solucionar las situaciones de bloqueo social. En este sentido se suelen pactar procedimientos de compra o de venta de las participaciones o acciones de la sociedad, entre los socios, o a terceros,

 

i)        Procedimientos de información a los socios,

j)        En determinados supuestos es conveniente establecer determinadas menciones a pactos comerciales de los socios o accionistas con la sociedad.

k)      Procedimiento de reclamaciones e indemnizaciones a abonar en caso de incumplimiento…etc

Es necesario señalar que todas las estipulaciones sólo tienen efecto entre las partes que lo firman, y que para que las mismas sean oponibles frente a terceros, es necesario, en el caso de que sea posible, incluir las estipulaciones pactadas en los estatutos sociales de la Sociedad e inscribirlos en el Registro Mercantil.

Por otra parte, en ocasiones, a la hora de elaborar el acuerdo entre los socios, se descubre que la concepción o idea de negocio que tenían los socios, y que se daba por supuesta, no es la misma para todos ellos. 

En conclusión, podemos afirmar que la elaboración y redacción de un acuerdo entre socios tiene la finalidad, no sólo de reducir o eliminar problemas futuros, sino para reafirmar que los socios tienen un acuerdo mínimo acerca de las principales directrices de funcionamiento del negocio, y la viabilidad del mismo. 

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FAQ sobre la auditoría obligatoria en España

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FAQ sobre la auditoría obligatoria en España

1.    ¿Cuándo deben someterse a auditoría obligatoria las Cuentas Anuales de mi sociedad?

Cuando la sociedad cumpla al cierre del ejercicio, al menos, dos de los tres siguientes requisitos, durante dos años consecutivos:

1)      Los activos superan los 2.850.000 euros.

2)      El importe neto de la cifra de negocios supera los 5.700.000 euros.

3)      El número medio de trabajadores empleados supera los 50.

Conviene matizar que los requisitos a cumplir en los dos ejercicios no tienen que ser necesariamente los mismos. Basta con cumplir dos de los tres anteriores.

2.    ¿Qué ocurre en caso de ser el primer ejercicio social de mi empresa? ¿Y en caso de fusión o transformación?

En caso de que se cumpla la condición expuesta en la pregunta anterior al cierre del primer ejercicio social tras la concurrencia de cualquiera de las posibilidades planteadas en esta pregunta, dicho ejercicio ya debe auditarse.

3.    ¿Quién y cuándo debe nombrar a los auditores?

Es la Junta de Socios, o el Socio Único en su caso, la que debe nombrar a los auditores antes del cierre del ejercicio a auditar.

4.    ¿Hasta cuándo subsiste la obligación de someter las Cuentas Anuales a auditoría?

Hasta que se deje de cumplir la condición recogida en la respuesta a la primera pregunta durante dos años consecutivos.

5.    ¿Existen otros casos en los que deba nombrar auditores?

Sí. En caso de concurrir alguno de los siguientes supuestos en sus relaciones económicas o comerciales con el Estado y demás Organismos Públicos:

a)     Recibe subvenciones o ayudas por un importe acumulado en el ejercicio superior a 600.000 euros.

b)     Realiza obras, prestaciones, servicios o suministra bienes al Estado y demás Organismos Públicos por un importe acumulado en el ejercicio superior a 600.000 euros. Además, el volumen de estas operaciones resultante con la Administración debe ser superior al 50% del importe neto de su cifra de negocios.

En el caso de la letra a), la obligación subsiste durante aquellos ejercicios en los que se realicen las operaciones o ejecuten las inversiones correspondientes a las citadas subvenciones o ayudas. En el otro caso, la obligación de auditarse perdura durante un ejercicio más a aquellos en los que se superan los 600.000 euros.

También existe obligación de auditoría si su empresa emite valores cotizados, tanto de renta fija como variable, obligaciones en oferta pública, o en caso de que su sociedad pertenezca al sector financiero o de seguros.

 

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¿Anula el TS la suscripción de la oferta pública de acciones de Bankia para todos los accionistas?

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¿Anula el TS la suscripción de la oferta pública de acciones de Bankia para todos los accionistas?

Dos recientes Sentencias de fecha 3 de febrero de 2016 del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo han resuelto dos recursos de Bankia contra la anulación de la adquisición de sus acciones con ocasión de la Oferta Pública de Suscripción de acciones del año 2011, confirmando las dos sentencias de las Audiencias Provinciales de Valencia y de Oviedo ratificando que hubo error en el consentimiento por parte de los compradores debido a las graves inexactitudes del folleto de la oferta pública

La Sala del Tribunal Supremo ha desestimado todos los motivos de los recursos, señalando "la existencia de graves inexactitudes en el folleto de la oferta pública que no se alcanza por considerarla 'notoria', sino como resultado de la valoración de las pruebas practicadas", entre otras, la de los informes de los peritos del Banco de España.

Así mismo el Tribunal Supremo rechaza que la causa penal pendiente ante la Audiencia Nacional pueda paralizar las reclamaciones individuales en vía civil por prejudicialidad.

Finalmente, afirma el Tribunal Supremo que "los adquirentes de las acciones se hicieron una representación equivocada de la situación patrimonial y financiera, y de la capacidad de obtención de beneficios de Bankia y, consecuentemente, de la posible rentabilidad de su inversión". Y añade: "La cualidad de pequeños inversores que tienen los demandantes hace que este error deba considerarse excusable, pues, a diferencia de lo que puede ocurrir con otros inversores más cualificados, carecen de otros medios de obtener información".

Ante este nuevo escenario, Bankia ha decidido poner en marcha un proceso para devolver el dinero invertido a los accionistas minoristas que compraron títulos en la salida a Bolsa de 2011 "sin necesidad de cumplir ninguna otra condición", tal y como han afirmado desde la propia entidad.

Bankia devolverá a los accionistas minoritarios "el importe íntegro" de su inversión inicial a cambio de la devolución de las acciones a la entidad. En el caso de que hubiesen vendido las acciones, la entidad les abonará la "diferencia entre lo invertido y lo obtenido con la venta de los títulos".

De esta forma, el proceso de devolución del dinero de los pequeños inversores implica que la propia Bankia reconoce que la información financiera de su salida a bolsa era falsa y por lo tanto, engañaron a los inversores.

El periodo de devolución comienza hoy jueves 18 de febrero de 2016 y los accionistas tendrán tres meses de plazo (hasta el 18 de mayo de 2016) para reclamar la devolución.

Es importante matizar, que la devolución no se realizará a quienes compraron acciones después de la salida a Bolsa, ni a institucionales ni a aquellos que ya disponen de sentencia judicial. Bankia solo devolverá el dinero a quienes acudieron a la Oferta Pública de Suscripción de Acciones (OPS) que la propia entidad realizó en julio del año 2011, pero no a quienes compraron acciones posteriormente en Bolsa, ni a los titulares de acciones adjudicadas por los mecanismos de canje de instrumentos híbridos —efectuados en marzo de 2012 y mayo de 2013— ni a los inversores del tramo institucional, ni a los inversores objeto de sentencia firme, tanto favorable como desfavorable para el inversor.

Respecto a las condiciones de devolución de Bankia, señalar que se reintegraran las cantidades invertidas con de interés anual del 1%, cuando el interés legal del dinero es actualmente del 3,5% y ha llegado a alcanzar incluso un 4,5 %, lo que beneficia a la entidad financiera y perjudica nuevamente a los intereses de los pequeños inversores.

Adicionalmente, la devolución de las inversiones se realiza haciéndoles firmar al accionista un documento que regula el artículo 22 LEC de terminación del procedimiento judicial por carencia sobrevenida del objeto, donde no hay condena en costas y cada parte asume sus gastos judiciales. Nuevamente, Bankia se está ahorrando los posibles intereses y costas, siendo nuevamente perjudicado el consumidor.

El Tribunal Supremo subraya en ambos fallos que fue el pequeño inversor quien resultó engañado, por lo que de momento, y así lo entiende la entidad bancaria, la anulación de la salida a bolsa afecta sólo a los pequeños inversores. Sigue diciendo el Tribunal Supremo, que las graves inexactitudes del folleto llevaron a error a los pequeños ahorradores, pero que los inversores cualificados tenían otros medios para conocer más a fondo la situación de la entidad. Este hecho supone un balón de oxigeno para la entidad, que deberá seguir defendiéndose en los Tribunales.

El alto Tribunal se centra sobre todo en el caso de los pequeños ahorradores, pero no es más cierto que eso no impide la posibilidad de iniciar acciones por parte de los institucionales porque lo que se discute como cuestión de fondo en realidad, es si el folleto contenía información falsa o no.

Existen a día de hoy muchos inversores institucionales (fondos, grandes compañías, Sicavs, Aseguradoras), y empresas que no van por tanto a ser beneficiarias de la devolución voluntaria por parte de Bankia, atendiendo a una interpretación restrictiva del fallo judicial del Tribunal Supremo. Y estas empresas deben hacer valer la firmeza de estas Sentencias en el sentido de que el folleto contenía información falsa, para reclamar ante la Justicia los perjuicios que les provocó el folleto de la OPV, al haberse demostrado que contenía graves inexactitudes.

Sería a nuestro juicio una irresponsabilidad por parte de los administradores de las empresas afectadas o por parte de los gestores de fondos afectados, no iniciar acciones judiciales de reclamación por el dinero perdido con Bankia, máxime cuando la propia entidad reconoce tácitamente que la información financiera de su salida a bolsa era falsa, y por lo tanto, engaño a todos los inversores.

Esta actitud de pasividad de los propios administradores, podría incluso generarles posibles responsabilidades frentea los propietarios y accionistas de las mercantiles afectadas, por considerar que su “pasividad” no reclamando la devolución de la inversión, afecte gravemente el interés social de dichas sociedades.

Desde Alcazar Abogados y Consultores, nos encargamos de asesorar a todos los accionistas en la tramitación de la devolución del importe integro de su inversión, así como a formalizar las demandas de reclamación  de los accionistas institucionales y empresas frente a Bankia, atendiendo a la falsedad e inexactitud de la información que contenía el folleto.

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El uso de la expresión "etc." dentro del objeto social

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El uso de la expresión "etc." dentro del objeto social

La Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fecha 23 de julio de 2015 admite que el uso de la expresión “etc.”, en el objeto social de la sociedad y manifiesta que no da lugar a una indeterminación del objeto social.

La redacción artículo 2 de los estatutos sociales de la sociedad que pretendía la inscripción en el Registro Mercantil manifestaba que “la sociedad tiene por objeto las operaciones mercantiles de compraventa de accesorios y toda clase de elementos relacionados con los automóviles y vehículos de motor en general, que sean de tracción mecánica y terrestre, así como repuestos, complementos, accesorios, pinturas, barnices, ruedas etc., relativos a los mismos.”

En este sentido, el artículo 23 de la Ley de Sociedades de Capital y, especialmente, el artículo 178 del Reglamento del Registro Mercantil (RRM) establecen que el objeto social debe determinar las actividades que lo integran. De hecho, según el artículo 178.3 RRM: “En ningún caso podrá incluirse como parte del objeto social la realización de cualesquiera otras actividades de lícito comercio ni emplearse expresiones genéricas de análogo significado”.

La DGRN concluye que es indudable que la actividad especificada en la disposición estatutaria, (incluyendo la expresión “etc.” cuestionada), acota suficientemente el sector de la realidad económica en que la sociedad pretende desarrollar su objeto, manifestando de esta forma que la expresión “etc.”, ubicada al final de una relación de varios sustantivos, manifiesta el carácter abierto y ejemplificante de su contenido y se emplea para evitar la enumeración de un listado demasiado amplio de sustantivos que se sobreentienden y que no interesa expresar.

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Notas sobre la Sociedad Limitada en Formación Sucesiva

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Notas sobre la Sociedad Limitada en Formación Sucesiva

La Sociedad Limitada de Formación Sucesiva se introdujo en nuestro ordenamiento jurídico con la Ley 14/2013 de Apoyo a los Emprendedores con el fin de abaratar el coste inicial de constituir una sociedad. Este subtipo societario permite constituir una Sociedad de Responsabilidad Limitada sin tener que cumplir la exigencia legal del capital social mínimo de 3.000 €.

En este sentido, destacar la Resolución de 18 de junio de 2015 de la Dirección General de los Registros y del Notariado que deniega la inscripción de la escritura de constitución de una Sociedad Limitada de Formación Sucesiva en el Registro Mercantil por tener un capital suscrito y no desembolsado de 3.000 €.

Como se ha dicho anteriormente, esta tipología de Sociedad Limitada tiene su frontera en el capital social de 3.000 €, por lo tanto, la cuantía del capital social determinará la posibilidad de constituir una Sociedad Limitada de Formación Sucesiva.

Por ejemplo, con un capital social suscrito y desembolsado de 2.999 €, o de 1 €, podremos constituir una Sociedad Limitada de Formación Sucesiva, cuyo régimen será aplicable hasta el momento en que el capital social alcance los 3.000 €, momento a partir del cual estaremos ante una Sociedad Limitada.

Cabe destacar que el régimen de la Sociedad Limitada de Formación Sucesiva es idéntico al de la Sociedad Limitada, salvo determinadas obligaciones específicas que garantizan una adecuada protección a terceros, tales como:

a) Deberá destinarse a la reserva legal una cifra al menos igual al 20 por ciento del beneficio del ejercicio sin límite de cuantía.

b) Una vez cubiertas las atenciones legales o estatutarias, sólo podrán repartirse dividendos a los socios si el valor del patrimonio neto no es o, a consecuencia del reparto, no resultare inferior al 60 por ciento del capital legal mínimo.

c) La suma anual de las retribuciones satisfechas a los socios y administradores por el desempeño de tales cargos durante esos ejercicios no podrá exceder del 20 por ciento del patrimonio neto del correspondiente ejercicio, sin perjuicio de la retribución que les pueda corresponder como trabajador por cuenta ajena de la sociedad o a través de la prestación de servicios profesionales que la propia sociedad concierte con dichos socios y administradores.

Por lo tanto, concluir que para la constitución de una Sociedad Limitada de Formación Sucesiva el capital social siempre tendrá que ser inferior a 3.000 € y siempre deberá estar desembolsado, ya que el régimen de desembolsos parciales tan solo está permitido para las Sociedades Anónimas.

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Novedades mercantiles en la nueva Ley de Jurisdicción Voluntaria

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Novedades mercantiles en la nueva Ley de Jurisdicción Voluntaria

El pasado 23 de julio entró en vigor la esperada Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria (“LJV”). La jurisdicción voluntaria venía estando regulada dentro de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde 1855. Ante normas obsoletas que carecían del adecuado rigor técnico, se separa la jurisdicción voluntaria de la regulación procesal común, manteniéndose no obstante entre ellas relaciones de especialidad y subsidiariedad.

Esta Ley se caracteriza por la desjudicialilzación de ciertas materias de jurisdicción voluntaria que hasta ahora eran atribuidas en régimen de exclusividad a Jueces y Magistrados. Con el fin de optimizar los recursos públicos disponibles y que los jueces y magistrados centren sus esfuerzos en ejercer la potestad jurisdiccional, por ello, se ha optado por establecer competencias compartidas entre Secretarios judiciales, Notarios y Registradores de la propiedad y mercantiles.

La Ley modifica numerosas leyes: Código Civil, Código de Comercio, Ley de Sociedades de Capital, Ley del Registro Civil, Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas, Ley de Notariado… A continuación procedemos al análisis de las modificaciones que afectan a la Ley de Sociedades de Capital (“LSC”):

·   Adquisición originaria y derivativa de acciones y participaciones (Arts. 139 y 141 LSC).

Con la entrada en vigor de la Ley ha dejado de ser competente el Juez de lo mercantil del domicilio social en favor del Secretario judicial o Registrador mercantil para recibir solicitudes de reducción de capital cuando una sociedad no hubiera enajenado voluntariamente sus acciones o participaciones adquiridas de forma originaria (contraviniendo la prohibición legal de las sociedades de capital de asumir o suscribir sus propias acciones o participaciones). Así mismo, serán ellos quienes enajenen las acciones o participaciones sociales a instancia de parte interesada.

Además, ante la falta de enajenación en el plazo de tres años de las participaciones adquiridas de forma derivativa por una S.L. se puede solicitar al Secretario judicial o al Registrador mercantil del domicilio (y no a la autoridad judicial) la amortización y la reducción del capital.

Cabe señalar que en ambos casos la decisión favorable o desfavorable tanto del Secretario judicial, que se rige según la LJV, como del Registrador mercantil, que se rige según el Reglamento del Registro Mercantil (“RRM”), son recurribles ante el Juez de lo mercantil.

· Convocatoria Judicial de la Junta General (Arts. 169, 170 y 171 LSC).

Ya no existe la convocatoria judicial, que tenía lugar ante la falta de convocatoria en el plazo legalmente establecido de la junta general ordinaria o las juntas generales previstas en los estatutos. Los nuevos competentes para convocar en tal situación son el Secretario judicial o el Registrador mercantil del domicilio social.

El Secretario judicial convocará a la junta general de conformidad con lo establecido en la legislación de jurisdicción voluntaria. El Registrador mercantil convocará a la junta general en el plazo de un mes desde que hubiera sido formulada la solicitud, indicando el lugar, día y hora para la celebración así como el orden del día, designando al presidente y secretario de la junta. No cabrá recurso alguno contra la resolución que acuerda la convocatoria de la junta general.

Ambos también pueden convocar a la junta general para el nombramiento de administradores en casos especiales, como sucede ante la muerte o de cese del administrador único, de todos los administradores solidarios, de alguno de los administradores mancomunados, o de la mayoría de los miembros del consejo de administración, sin que existan suplentes.

· Nombramiento y revocación del auditor (Arts. 265 y 266 LSC).

En esta materia se ha extendido al Secretario judicial la competencia del Registrador mercantil para el nombramiento de auditor, en el caso de que la junta general debiendo hacerlo, no lo hubiera nombrado antes de que finalice el ejercicio a auditar, o el designado no haya aceptado el cargo, o no pueda cumplir con las obligaciones. El Secretario y el Registrador también pueden revocar al auditor que hubieran nombrado ellos o la junta general y nombrar a otro.

La solicitud de nombramiento dirigida al Registrador se tramitará según el RRM, igual que para recurrir la resolución por la que acuerda o no el nombramiento. Si se insta la solicitud ante el Secretario judicial, se aplica la LJV, y ante el Juez de lo mercantil se podrá recurrir la resolución del nombramiento del secretario y la resolución que cualquiera de los dos dicte sobre la revocación del auditor.

· Nombramiento y separación de liquidadores (Arts. 377 y 380 LSC).

Deja de ser competencia exclusiva del Juez de lo mercantil del domicilio social nombrar y separar liquidadores. Desde la entrada en vigor de la LJV se puede solicitar al Secretario judicial o al Registrador mercantil del domicilio social la convocatoria de la junta general para el nombramiento de los liquidadores en caso de fallecimiento o cese del liquidador único, de todos los liquidadores solidarios, de alguno de los liquidadores que actúen conjuntamente, o de la mayoría de los liquidadores que actúen colegiadamente, sin que existan suplentes.

Además, el Secretario judicial y el Registrador mercantil del domicilio social son los competentes para separar a los liquidadores de una S.A., mediante justa causa y a petición de accionistas que representen la vigésima parte del capital social. Incluso pueden separar, a solicitud de quien acredite interés legítimo, a los liquidadores que ellos mismos hubieran nombrado.

La solicitud de nombramiento o de separación dirigida al Registrador mercantil se tramitará de acuerdo a lo dispuesto en el RRM, mientras que la instada ante el Secretario judicial seguirá los trámites establecidos en la LJV. Tanto la resolución por la que se acuerda o no el nombramiento, como aquella por la que se separan los liquidadores son recurribles ante el Juez de lo mercantil.

· Nombramiento y sustitución de interventores (Art. 381 y 389 LSC).

Desde la entrada en vigor de la Ley, los accionistas que representen la vigésima parte del capital social que quieran solicitar la designación de un interventor deberán hacerlo al Secretario judicial o al Registrador mercantil del domicilio social, y no al Juez de lo mercantil.

La solicitud dirigida al Registrador mercantil se tramitará de acuerdo a lo dispuesto en el RRM, y la instada ante el Secretario judicial seguirá los trámites establecidos en la LJV. La resolución que resulte del nombramiento, será recurrible ante el Juez de lo mercantil.

Además, en situación de duración excesiva de la liquidación, cualquier socio o persona con interés legítimo podrá solicitar la separación de los liquidadores al Secretario judicial o al Registrador mercantil del domicilio social, quienes acordarán la separación y nombrarán liquidador a quien tengan por conveniente. La resolución sobre la revocación del auditor será recurrible ante el Juez de lo mercantil.

· Convocatoria de la asamblea general de obligacionistas (Art. 422 LSC).

Ante la falta de convocatoria por el comisario de la asamblea solicitada por los obligacionistas que representan, al menos, la vigésima parte de las obligaciones emitidas y no amortizadas, pueden el Secretario judicial o el Registrador mercantil del domicilio social, previa audiencia del comisario, realizar tal convocatoria.

El Secretario judicial convocará la asamblea general de obligacionistas atendiendo a la LJV, mientras que el Registrador mercantil lo hará según el RRM. Cabe advertir que no cabrá recurso ante el decreto o resolución que acuerde la convocatoria de la asamblea general de obligacionistas.

 

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Responsabilidad del presentante de los documentos en los Registros de la Propiedad y Mercantiles

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Responsabilidad del presentante de los documentos en los Registros de la Propiedad y Mercantiles

Es práctica habitual en el ejercicio profesional, que el letrado, procurador, gestor o asesor vengan presentando a diario documentos notariales y judiciales en los Registros de la Propiedad y Mercantiles, como mandatarios verbales o apoderados de sus clientes para la práctica de inscripciones y anotaciones.

Esta costumbre que se incluye dentro de la prestación de servicios, obliga al presentante a satisfacer los honorarios profesionales del registrador, una vez se haya despachado e inscrito el documento presentado, como si del titular registral que se beneficia con la inscripción se tratase.

La norma Octava del Anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el arancel de los Registradores de la Propiedad, establece que “1. Los derechos del registrador se pagarán por aquel o aquellos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, SIENDO EXIGIBLES TAMBIÉN A LA PERSONA QUE HAYA PRESENTADO EL DOCUMENTO”.

En virtud de la  norma que rige el arancel de los Registradores de la Propiedad, el Registrador podrá dirigir su acción para garantizar el cobro de los honorarios devengados, tanto contra quien  resulte favorecido por la inscripción, como contra quien actúe en su nombre como presentante de la solicitud de inscripción, circunstancia ésta, que en la práctica se da siempre que nos encontramos con la actuación de una persona jurídica.

Hay que poner de manifiesto, que la relación profesional entre el Registro de la propiedad y el titular registral, se hace siempre a través de la persona del presentante, quien solicita la inscripción, facilita sus datos personales y mantiene el contacto y la relación con la oficina registral, siendo ésta persona quien subsana los defectos de la calificación negativa en caso de haberlos para volver a presentar el documento subsanado, retira la documentación despachada, ya sea una escritura o un mandamiento judicial y procede al abono de los honorarios.

Por ello es sumamente importante solicitar una provisión de fondos al cliente que cubra los honorarios registrales, dado que de lo contrario, estaremos expuestos a que se nos requiera de pago como presentantes y estaremos plenamente legitimados para hacer efectivo el pago arancelario requerido.

Existe jurisprudencia menor que ya se ha pronunciado sobre este extremo, como la Sentencia 23/14 de 12 febrero 2014 dictada por Don Alberto del Águila Alarcón, magistrado del Juzgado de primera instancia nº 8 de Granada, en reclamación de cantidad del Registrador Mercantil de Granada en concepto de honorarios profesionales por la prestación de los servicios realizados consistentes en la inscripción en el registro mercantil a su cargo del documento presentado por el procurador presentante de la inscripción de los asientos practicados a favor de una mercantil en concurso de acreedores. En este caso, el procurador alegó falta de legitimación pasiva, por entender que la reclamación debería haberse efectuado a la entidad por cuya cuenta presentó el procurador demandado el documento a inscripción.

En el fundamento de derecho segundo de la meritada sentencia se dice textualmente “En cuanto a la falta de legitimación pasiva alegada por la parte demandada, sabido es que la legitimación ad causam consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar.

Reiteradas Sentencias del Tribunal Supremo, entre las que cabe señalar la de 28 de Diciembre de 2001, hacen especial hincapié en la relevancia de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden, pues la legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido. La vigente LEC, en este sentido regula en su art. 10 la denominada condición de parte procesal legítima, en cuya virtud <Serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso>; del que se desprende que la legitimación no es más que la titularidad jurídica, activa o pasiva, de la relación jurídica que constituya el objeto del pleito.

La parte actora ejercita su pretensión al amparo de lo dispuesto en la norma octava del Anexo II del Real Decreto 1427/1989 de 17 de Noviembre por el que se aprueba el arancel de los registradores de la propiedad, según el cual “Los derechos del Registrador se pagarán por aquel o aquellos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento…”En base a dicha norma es claro que el Registrador puede dirigir su reclamación frente a la persona que haya presentado el documento a inscripción, en este caso el Procurador demandado, cuestión esta que no se discute en el presente caso, por lo que es claro que la parte demandante puede dirigir su reclamación frente al ahora demandado, POR LO QUE LA EXCEPCION DEBE SER RECHAZADA”.

La Sentencia 129/2014 de 31 de Julio de 2014 dictada por Doña María Cristina Martínez de Paramo, Magistrada del Juzgado de primera Instancia nº 12 de Granada, en reclamación de cantidad del Registrador de la Propiedad titular del Registro nº 1 de los de Granada en concepto de honorarios profesionales por los servicios requeridos por el gestor administrativo demandado, como presentante, por los asientos practicados en el registro de la propiedad a su cargo. En este caso concreto, el gestor administrativo que actuó de presentante basó su oposición en la falta de legitimación pasiva, alegando que la factura no está expedida a su nombre, siendo él únicamente presentante ante el Registro de la Propiedad.

En el fundamento de derecho cuarto de la meritada sentencia se dice textualmente “Procediendo por el análisis de la causa de oposición alegada y comenzando por la referida a la falta de legitimación pasiva del Sr. x, según norma octava del anexo II del Real Decreto 1427/19889 de 17 de Noviembre por el que se aprueba el arancel de los registradores de la propiedad, según el cual “los derechos del registrador se pagarán por aquellos a cuyo favor se inscribe o anote inmediatamente el derecho, siendo también exigible a la persona que haya presentado el documento”.

Así pues el Registrador puede dirigir su acción frente a la persona que haya presentado el documento a inscribir, en este caso el Sr. x, por lo que ostenta legitimación en el procedimiento, DEBIENDO SER RECHAZADA TAL EXCEPCIÓN

La Sentencia 25/2015 de 17 de febrero de 2015 dictada por Doña Eva María Canut Roldán. Magistrada del Juzgado de primera Instancia nº 1 de Antequera en reclamación de cantidad de la Registradora de la Propiedad titular del Registro de Campillos en concepto de honorarios profesionales por los servicios requeridos por el gestor administrativo demandado, como presentante, por los asientos practicados en el registro de la propiedad a su cargo. En este caso concreto, el gestor administrativo basó su oposición en el hecho de considerar que la deuda no es suya.

En el fundamento de derecho segundo de la meritada sentencia se dice: “En este sentido consideramos que el demandado debe abonar a la actora la cantidad reclamada en concepto de honorarios profesionales, puesto que Dª x, Registradora de la propiedad encargada del Registro de la Propiedad de Campillos llevó a cabo los servicios profesionales requeridos por el Sr. x, que fue el que presentó el documento en el citado registro de la propiedad para su inscripción…

…Motivo por el que la actora puede dirigirse también contra la persona que ha presentado el documento, de conformidad con la regla octava del Anexo II del Real Decreto 1427/1989 de 17 de Noviembre por el que se aprueba el arancel de los registradores de la propiedad según el cual “los derechos del registrador se pagarán por aquel o aquellos a cuyo favor se inscribe o anote inmediatamente el derecho, siendo exigible también a la persona que haya presentado el documento…”

Por todo lo expuesto, procede estimar la demanda y condenar al demandado a abonar a la actora la cantidad reclamada. La cantidad fijada en concepto de principal devengará los intereses legales desde la presentación de la demanda hasta su total pago, de conformidad con el art. 576 LEC. Todo ello sin perjuicio del derecho de repetición que el demandado puede ejercitar frente a quien estime conveniente ante la jurisdicción competente”.

En resumen, solicitar provisión de fondos al cliente que cubra los gastos de inscripción o nos podremos encontrar con la sorpresa de que nos requieran para hacer frente al pago de honorarios, en nuestra condición de presentantes.

Ignacio Joya Amezcua

Abogado

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